I. 사실관계와 판시사항
2. 제1심법원(84가합366)과 원심법원(84나2428)은 원고의 청구를 인용하였고, 대법원 역시 마찬가지였다.
II. 평석
1. 우리민법 규정과 대리의 본질
(1) 대리의 본질과 관련하여 우리민법은 대리인행위설의 입장이라고 한다.
(2) 대리인행위설과 행위규율분리설에 따른 법적 취급이 극명하게 대립하는 것이
2. 대리권 남용법리에 대한 대리인행위설 및 행위규율분리설의 입장
(1) 대리권을 적법하게 보유한 대리인이 자기 또는 상대방의 이익을 위하여 대리행위를 한 결과 본인에게 해를 입히는 것을 대리권 남용행위라고 한다. (대리인의 행위설)
(2) 비진의표시 유추적용설은 대리권 남용행위를 비진의표시의 외양과 유사하게 파악하여 대리행위로서는 유효하게 성립하지만, 대리인의 배임의사를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 취지를 유추하여 대리행위의 효력을 부정한다.
(3) 행위규율분리설은 대리관계를■ 대리인의 대리 ‘행위’에 대한 측면과■ 효과귀속에 대한 본인의 ‘규율’ 측면으로 이해하고, 대리효과 귀속의 본질은 본인과 상대방의 규율에 달렸다고 한다.
3. 표현대리에 대한 대리인행위설 및 행위규율분리설의 입장
(1) 우리민법은
(2) 대리인행위설에 의하면 표현대리는 무권대리에 속한다(양형우). (대리권이 수여되지 않았다)
(3) 행위규율분리설은 표현대리를 유권대리로 이해한다(본인에게 귀속한다)
4. 표현대리에 대한 대리권 남용법리의 적용과 판결의 검토
(1) 앞의 판결에서 A는 乙은행의 당좌업무에 관한 대리권의 범위를 넘어 甲과 예금계약을 체결하였다. (권리남용)
(2) 대리인행위설은 표현대리를 무권대리로 이해하였고
(3) 행위규율분리설에 의하더라도 표현대리는 유권대리라고 하면서
(4) 그러므로 대리인행위설에 의하면 A의 행위가 무권대리였다가 유권대리로 바뀌고,
행위규율분리설에 의하면 유권대리였다가 무권대리로 변경되는 결과가 된다.
그렇다면 위 판결이 대리인행위설에 따른 것인지, 행위규율분리설에 따른 것인지 판단하기 어렵다
. A는 乙은행으로부터 수여받은 대리권의 범위를 넘어 甲과 예금계약을 체결하는 하나의 동일한 행위를 했을 뿐인데, 대리의 본질에 관한 두 견해에 의하여 서로 양립할 수 없는 유권대리 또는 무권대리로 혼란스럽게 법적 성질이 결정되는 것은 납득되지 않는다. (하여 규유설이나 대리인 행위설이나 두 견해에 의하여 양립할 수 없다면 혼란스럽다)
정상현 교수 (성균관대 로스쿨