Ⅰ. 서론
Ⅱ. 신의칙 내지 형평의 관념에 기한 변호사 보수의 감액 여부
1. 쟁점과 판결 요지
대판(전) 2018. 5. 17. 선고 2016다35833은 신의칙 내지 형평의 관념을 근거로 변호사 보수를 감액할 수 있는지 여부가 다투어졌다.
변호사인 원고는 350명의 피고들을 위하여 국가배상청구소송을 수행하였다. 피고들이 위 소송에서 패소하였음을 이유로 원고와 약정한 보수인 3500만 원 중 2000만 원만을 지급하자,
제1심은 약정한 변호사 보수가 과다하다는 이유로 신의칙 내지 형평의 관념에 기하여 2000만 원으로 보수를 감액하고 원고의 이 부분 청구를 기각하였다. 항소심도 위 판단을 그대로 유지하였다. (신의칙과 형편성:승소와 패소)
그러나 대법원은 변호사 보수를 감액한 원심판결을 전원일치로 파기하였는데,
다수의견은 변호사 보수를 신의칙이나 형평의 관념에 기하여 예외적으로 감액할 수 있다는 종전의 판례(대판 2014. 3. 27. 선고 2012다50353)는 여전히 타당하고,
다만 이 사건에서는 감액을 정당화할 수 있는 사정이 인정되지 않는다고 보았다
. 별개의견은 신의칙 또는 형평의 관념은 개별 약정(이 사건에서는 변호사 보수 약정)의 효력을 제한하는 근거가 될 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하여야 한다고 하였다. (승소와 패소와는 관계없이 약정된 금액을 지불한다)
2. 계약의 효력 제한의 근거로서 신의칙 또는 형평의 관념?
(1) 대상판결은 신의칙 또는 형평의 관념의 위상에 대하여 진지하게 검토할 필요가 있음을 일깨우고 있다는 점에서 의의가 크다.
최근 대법원은 이른바
‘■통상임금’ 사건에서 강행규정인 근로기준법에 신의칙을 적용하여 결론을 도출하였고(대판(전) 2013. 12. 18. 선고 2012다89399),
■종류매매에서 매수인의 완전물급부청구권을 공평의 관념에 근거하여 제한하는 등(대판 2014. 5. 16. 선고 2012다72582) 신의칙 또는 형평의 관념을 확장적으로 적용하고 있다.
이 사건에서 하급심이 무리하게 신의칙에 기하여 약정 보수를 감액한 점은 이러한 대법원의 일련의 흐름과 무관하지는 않을 것이다.
(2) 실정법이 모든 경우를 망라하여 규정하기 어렵고,
결론 도출이 매우 어려운 난제(hard case)가 존재한다는 점에서 신의칙 또는 형평의 관념의 역할을 아예 무시할 수는 없다.
그렇지만 신의칙 또는 형평의 관념은 개별 규정을 그대로 적용하는 경우에 도저히 받아들일 수 없는 결과가 발생하는지 숙고를 한 연후에 그 적용 여부를 검토할 수 있다,
그러나 이러한 숙고 없이 ●신의칙의 적용을 확장하면 ‘일반조항으로 도피’함에 따라 법관의 주관에 의한 재판, 그로 인한 법적 안정성의 훼손이 이루어진다.(개별적인 약속으로 신의칙과 형평성을 배제한다면 법원의 존재가치가 훼손된다)
특히● 계약의 영역에서는 약정대로 실현될 것이라는 당사자의 신뢰에 대한 보호가 그 무엇보다 중요하다. 그 신뢰를 보호하지 못하고 신의칙에 기하여 계약을 수정하면, 사적 자치의 실현은 요원하고 법원의 후견적 개입으로 인한 부작용이 만연할 것이다. 계약의 효력을 제한하기 위한 근거로 개별 규정이 아닌 신의칙을 받아들이는 것은 매우 신중해야 한다.(●를 조화시켜 판단을 하여야 한다는 의미)
(3) 이 사건에서는 변호사 보수 약정의 효력이 문제가 되었다.
다수의견은 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등을 근거로 신의칙에 기하여 보수 약정의 효력을 제한할 수 있다고 보았다. 실제 다른 계약에서도 당사자 사이에 정보 불균형, 교섭력 차이가 있는 경우가 허다하므로 다수의견의 논지가 다른 계약에도 확장되지 않을까 우려된다. (정보의 불균형과 교섭력의 차이:갑:을 등으로 국가기관의 개입에 중점을 둠 )
소수의견은 이러한 우려를 보다 직접적으로 표현하고 있다는 점에서 의의가 있다. 향후 ‘약속은 지켜져야 한다(Pacta sunt servanda)’는 계약법의 대원칙과 법원에 의한 후견적 개입을 어떻게 조화롭게 설명해야 할지 심층적 연구가 필요하다.(개인간의 능력의 평등을 존중함)
Ⅲ. 시효중단을 위한 재소(再訴) 인정 여부
1. 쟁점과 판결 요지
대법원은 오랫동안 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그
시효중단을 위한 재소(이행의 소)는 소의 이익이 있어 기판력에 저촉되지 않는다고 판시하여 왔다(대판 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 등). 대판(전) 2018. 7. 19. 선고 2018다22008은 기존 법리가 타당한지 여부가 다투어졌다.
다수의견은 다른 시효중단사유인 압류·가압류 등의 경우 가능한 시효중단 횟수를 1회로 제한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1회로 제한하여야 할 합리적 근거가 없다고 하면서 종전 판례를 유지하여야 한다고 하였다.(시효중단은 소로서도 가능하다)
반대의견은 시효중단을 위한 재소(再訴)는 기판력에 반하고, 재소를 통해 소멸되지 않는 채권을 인정하는 것은 채권의 본질에 반하므로 종전 판례를 폐기해야 한다고 설시하였다. (시효의 제도 의미퇴색)
2. 민법의 해석과 시효중단을 위한 재소(再訴)
'소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.'는 민법 제184조 제2항이 시효중단을 위한 재소를 금지하는 조항인지 문제 된다.
반대의견은 이를 긍정한다.
그러나 위 규정은 ‘법률행위’에 적용되는 규정이지(서로간 정하는 법률행위) ‘소송행위(소송절차행위)’에 적용되는 규정이 아니라는 점에서 시효중단을 위한 재소(再訴)를 금지하는 논거가 되기 어렵다.
결국 시효중단을 위한 재소가 허용되지는 여부는 민법의 해석론에 맡겨져 있다.
소멸시효의 기본취지는 권리 위에 잠자는 자를 법의 보호에서 제외하기 위함이다. 따라서 자신의 권리를 재소를 통해 적극 행사한 자를 소멸시효의 완성으로부터 보호하는 것이 법리상 타당하다. (다수의 의견)
더군다나 가압류, 가처분 등 간이한 권리행사에 대해서는 소멸시효 중단의 효력을 계속 인정하면서(대판 2000. 4. 25. 선고 2000다11102), 후소로서 이행의 소와 같은 비교적 엄격한 권리행사에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정하지 않는 것은 형평에 맞지 않다.
따라서 시효중단을 위한 재소(이행의 소)를 인정하는 다수의견이 현행법의 해석상 타당하다.
다만, 재판상 청구로 인한 시효중단의 횟수를 제한하는 것은 입법적으로 고려할 만하다. 다수의견에 따르는 경우, 후소 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로 후소 법원으로서는 원고의 청구원인사실에 대하여 다시 심리할 수 없다.
Ⅳ. 시효중단을 위한 후소로 확인소송이 허용되는지 여부(대판 2018. 4. 24. 2017다293858 참조).
1. 쟁점과 판결 요지
대판(전) 2018. 10. 18. 선고 2015다232316에서는 시효중단을 위한 후소로 이행소송 외에 확인소송이 허용되는지 여부가 문제가 되었다.
원고는 2004년 피고를 상대로 대여금청구의 소를 제기하여 전부승소 확정판결을 받았고,
2014년 시효중단을 위한 후소로 위 대여금의 지급을 구하는 이행의 소를 제기하였다.
제1심은 무변론으로 원고 승소판결을 선고하였고,
항소심은 파산절차에서 면책되었다는 피고의 항변을 배척하고 피고의 항소를 기각하였다.
대법원은 상고를 기각하면서도 직권으로 시효중단을 위한 후소의 형태에 관하여 법리를 전개하였다.
다수의견은 시효중단을 위한 후소가 전소와 동일한 이행소송인 경우에 발생하는 문제점을 지적하면서, 그 문제점을 해결하기 위하여 시효 중단을 위하여 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 하였다.
이에 대하여 6인의 대법관은 다수의견을 정면으로 비판하였다.
5인의 대법관은 새로운 방식의 확인소송의 문제점을 지적하면서 실무상 정착된 이행소송 외에 확인소송을 인정할 필요가 없다고 보았다. 김재형 대법관은 전소 판결에 의하여 확정된 채권 그 자체를 대상으로 하는 ‘청구권 확인소송’을 인정하는 것이 타당하며, 다수의견이 주장하는 확인소송의 형태는 실정법상 인정할 수 없다고 비판하였다.
2. 새로운 방식의 확인소송에 대한 분석
(1) 다수의견은 시효중단을 위한 후소가 전소와 동일한 ‘이행소송’인 경우에 법원으로서는 후소의 사실심 변론종결시를 기준으로 청구권의 존부와 범위를 재심사해야 하는 문제가 있다고 하면서 그 대안으로 ‘새로운 방식의 확인소송’을 인정하였다.
새로운 방식의 확인소송의 핵심은 다음과 같다.
① 판결로 확정된 채권의 시효 중단을 위하여 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태로,
② 청구취지는 ‘원고와 피고 사이의 ××법원 20○○. ○○. ○○. 선고 20○○가합 ○○○○ 대여금 사건의 판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 이 사건 소의 제기가 있었음을 확인한다’가 되며,
③ 청구원인으로 전소 판결이 확정되었고, 그 청구권의 시효중단을 위해 후소가 제기되었다는 점만 주장·증명하면 되며(채권자의 실체법상의 권리가 청구원인사실이 아니라는 점에 주의),
④ 채무자는 전소의 변론종결 후에 발생한 청구이의사유가 있더라도 이를 주장할 수 없으므로 실제 다툼이 없는 소송이 된다.
(2) 새로운 방식의 확인소송에서 말하는 소송의 대상은 ‘시효중단을 위한 재판상 청구가 있었다’는 사실 그 자체이다.
그런데 명문의 규정 없이 사실관계 확인을 구하는 확인소송을 해석론으로 인정할 수 있는지 의문이 있다. 법리상 확인소송의 소송의 대상은 권리·법률관계이어야 하고 ‘사실’이 그 대상이 되기는 어렵기 때문이다.
더군다나 채무자가 다툴 수도 없고 다투지도 않는 새로운 방식의 확인소송에 대해서 ‘확인의 이익’을 인정할 수 있는지 논란이 예상된다.
종전에 대법원은 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 하였는데(대판 2006. 3. 9. 선고 2005다60239), 새로운 방식의 확인소송이 기존의 판례와 양립할 수 있는지 이론적 해명이 필요하다.
판결로 확정된 채권에 대하여 이행의 소로 시효중단을 하는 경우에는 ‘권리 보호의 이익’이 인정되어야 하므로 소멸시효 완성이 임박한 경우에만 이행의 소를 제기할 수 있다.
그러나 새로운 방식의 확인소송에서는 원칙적으로 소 제기 시점에 제한을 받지 않는다. 그렇다면 새로운 방식의 확인소송이 오히려 채무자로 하여금 무익한 소송에 응소하게 하는 부담을 가중시킨다는 비판이 가능하다.
3. 대상판결의 파장
향후 다수의견의 논지에 대한 실무가 이루어질 것이다. 따라서 실무가로서는 시효중단을 위하여 새로운 방식의 확인의 소를 제기할지, 종전과 같이 이행의 소를 제기할지 검토가 필요하다.
새로운 방식의 확인소송의 경우 채무자가 항변을 제출할 수 없으므로 더 유리하다고 할 수 있다.
향후 새로운 방식의 확인소송에 대하여 소송목적의 값을 낮추는 조치가 이루어진다면 새로운 방식의 확인소송이 그 이론적 약점에도 불구하고 널리 활용될 것으로 예상된다.
Ⅴ. 담보지상권이 설정된 후 토지소유자의 허락을 받아 식재한 수목의 소유권 귀속
1. 쟁점과 판결요지
대판 2018. 3. 15. 선고 2015다69907은 담보지상권이 설정된 후 토지소유자의 허락을 받아 수목을 식재한 경우에 수목을 식재한 사람이 수목의 소유권을 취득하는지 문제가 되었다.
이 사건 토지의 소유자인 갑, 을은 A 농협 앞으로 근저당권과 담보지상권을 설정하여 준 다음,
원고(수목소유자)와 사용대차계약을 체결하였다.
원고는 이에 기하여 이 사건 토지에 수목을 식재하였는데, 근저당권이 실행되어(담보 지상권은 실행되어도 처분권의 제한을 되지않음:새로운 물권을 창조할 수 없다는 논리와는 상충됨) 피고가 갑의 지분을 낙찰받은 다음 수목을 수거하였다.
원고는 수목이 원고의 소유임을 전제로 피고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 구하였다.
원심은 위 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않으므로 원고는 수목의 소유자가 아니라고 판단하였다.
대법원은 담보지상권이 설정된 경우에 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있으며, 제3자가 토지소유자로부터 토지 사용 권리를 취득한 경우에 그 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 판시하면서 원고가 수목의 소유자라고 보아 원심을 파기하였다.
2. 담보지상권의 법리
(1) 원래 지상권은 타인의 토지에 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권이다.
그러나 실무상 토지를 사용하기 위한 것이 아니라 단순히 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 근저당권과 더불어 지상권을 설정하는 경우가 있는데, 이러한 지상권을 '담보지상권'이라 한다.
담보지상권에 대해서는 물권법정주의에 어긋난다는 비판이 있지만(윤진수, 저당권에 대한 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력)
대법원은 담보지상권의 유효성을 인정하면서도 지상권과는 다른 독특한 법리를 제시하고 있다.
담보지상권자는 당초 토지 사용을 의도하지 않았으므로 사용·수익권 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 없고(대판 2008. 1. 17. 선고 2006다586), 담보지상권은 피담보채권이 변제 등으로 소멸한 경우에 소멸한다고 보아 담보지상권의 부종성을 인정하고 있다(대판 2014. 7. 24. 선고 2012다97871).
(2) 대상판결에서도 담보지상권을 지상권과 구별하여 판시하고 있다.
만약 이 사건 토지에 ‘지상권’이 설정되었다면 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 이상, 토지소유자로부터 사용대차계약에 기하여 수목을 식재하였더라도 위 계약에 기한 권리는 민법 제256조 단서의 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 없어 수목을 식재한 사람은 소유권을 취득할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 토지에 ‘담보지상권’이 설정되어 있으므로 토지소유자는 토지를 사용·수익할 수 있으므로 토지소유자와 사용대차계약에 기하여 수목을 식재한 원고는 수목의 소유권을 취득한다고 결론을 도출하였다.
(3) 담보지상권도 지상권이며, 대외적으로도 지상권으로 공시되므로 공시된 대로 효력을 부여하여야 한다는 점을 강조하면 대상판결에 대한 비판이 가능하다.
그러나 담보지상권의 실질인 담보물권으로서의 성질을 강조하면 대상판결의 법리를 인정할 수 있다.
물권은 대세효를 가지므로 공시를 신뢰한 사람을 보호하기 위하여 공시된 내용과 다른 효력을 부여하는 것은 가급적 자제하여야 한다.
이에 비추어 담보지상권에 대하여 지상권과 다른 독특한 법리를 전개하여 혼란을 낳는 것보다 그 유효성에 대하여 원점에서부터 검토하는 것이 필요하다.
대상판결과 같이 토지에 식재된 수목의 소유권의 귀속 문제는 경매와 관련하여 여러 가지 문제를 낳는다(졸고, 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안).
위 문제를 미연에 방지하기 위하여 근저당권자(담보지상권자)는 근저당권 내지 지상권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 수목을 수거하는 방안을 강구할 수 있다.
Ⅵ. 구분소유권과 구분행위
1. 쟁점과 판결요지
대판 2018. 2. 13. 선고 2016다245289는 집합건물과 관련하여 구분행위가 있었는지 여부에 관하여 의미 있는 판시를 하고 있다.
피고의 처 갑이 건축주로서 다세대주택을 신축하여 지상층의 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 마치고 원고들에게 분양하였으나,
쟁점이 되는 다세대주택의 지하층은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않았고
집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않았다.
피고가 지하층을 배타적으로 사용하자
다세대주택의 구분소유자들인 원고들은 소유권에 기한 지하층 인도청구를 하였다.
●원심은 피고측이 건축허가를 받을 당시 지하층을 제외하고 지상층만을 건축허가를 받았다는 점을 이유로 지하층에 대한 구분행위가 있었다고 보았다. 이에 피고측이 지하층을 구분소유하고 있다고 보아 원고들의 청구를 기각하였다.
그러나 ●대법원은 “집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다.
다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정해야 한다.”고 판시하면서 원심을 파기하였다.
2. 구분행위 유무에 대한 판단
구분소유권이 성립하기 위해서는
① 1동의 건물이 존재하고,
② 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 구분건물이 존재하고,
]③ 구분행위가 존재해야 한다(대판(전) 2013. 1. 17. 선고 2010다71578).
구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위이다. 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.
이처럼 구분행위의 방식에 있어서 제한이 없으므로 실제 그러한 구분행위가 있었는지 문제가 되는 경우가 많다.
대상판결도 이 문제를 여실히 보여주고 있다. 건축허가를 받을 당시 지하층을 제외한 사정에 대하여 원심과 대법원은 달리 해석을 하고 있는 것이다.
그런데 구분행위는 소유권의 창설 내지 변동의 요건이 되는 행위로 대세적으로 영향을 미치므로, 집합건축물대장 등록 등이 요구되지는 않는다고 하더라도, 분양계약, 건축허가서 기재와 같은 적극적 행위가 요청된다.
이에 비추어 지하층을 건축허가 시에 제외한 소극적(消極的) 행위는 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다. 이 점에서 대상판결은 타당하며, 지하층은 구분소유자들인 원고들의 공유로 보아야 한다.
대상판결은 구분건물의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 공용부분으로 추정하는 것이 타당하다고 하였는데, 소유권의 귀속과 관련하여 법정책적 판단이 얼마나 중요한 역할을 하는지를 명확히 보여주고 있다.
Ⅶ. 기타 중요 판결
(1) 대판 2018. 9. 13. 선고 2015다78703에서는 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우, 매수인이 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다고 보았다.
■착오로 인한 취소와
■하자담보책임은 요건과 효과가 다르므로 경합할 수 있다는 점에 대하여 학설이 대체로 일치하였는데, 대법원이 최초로 이 점에 관하여 긍정하였다는 점에서 의의가 있다.
(2) 대판 2018. 6. 28. 선고 2018다210775에서는
무권대리인에 의하여 계약이 체결되어 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우, 무권대리인이 급부를 이행하지 못한 경우에 채무불이행 책임을 지는데,
손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용된다고 판시하였다.
민법제398조
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감할 수 있다
③손해배상액의 예정은 이행청구나 계약해제에 영향을 미치지 아니한다
④위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다
상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 진다는 점을 논거로 하고 있다.
(3) 대판 2018. 7. 12. 선고 2015다36167은 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 양도하는 경우와 달리 채무자에 대한 통지만으로 채무자에 대한 대항력이 발생한다고 보았다.
취득시효 완성의 경우 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없으므로, 채권자는 채무자의 동의나 승낙을 받을 필요가 없다고 판시하고 있는 것이다.
(4) 대판 2018. 3. 15. 선고 2017다282391은 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고,
무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에,
본인이 소유권이 유보된 사실에 관하여 선의·무과실인 경우에 민법 제261조의 보상의무가 없다고 판단하였다.
대법원은 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 매수인과 제3자 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 선의·무과실인 제3자는 매도인에 대하여 보상의무가 없다고 하였는데(대판 2009. 9. 24. 선고 2009다1560
2), 대상판결은 그 연장선상에 있다.
본인의 보상의무를 부정하려면 선의취득을 유추할 수 있는 사정이 있어야 하는데, 대상판결에서는 무권대리인과 본인 사이에 유효한 법률행위(도급계약)가 있었고, 본인이 선의·무과실이라는 점에서 그러한 사정이 인정되는 것이다.
만약, 무권대리인과 본인 사이에 유효한 법률행위가 없었다면 결론은 달라질 수 있다.