2017년 12월 1일 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 일부가 개정되면서,
이는 앞으로 발생할 수 있는 분쟁에 대하여 그 해결방법을 막연히 소송에 이르기까지 두지 않고, 자치적인 ADR제도를 적극 활용하려는 의지를 확실히한 점에서 높이 평가되고, 곧 기획재정부 회계예규의 관련 조문도 조만간 개정될 것으로 보이며, 이는 공공건설뿐만 아니라 민간건설 쪽에도 적극 반영 될 것으로 전망된다.
2. 분쟁해결방법으로서의 중재
중재법 제3조 제1호에 의하면
'중재'란 당사자 간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하여 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말하며,
‘중재합의’는 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 하는 당사자 간의 합의를 의미한다.
중재합의의 성립요건으로는 실질적 요건과 형식적 요건이 있는데, 형식적 요건은 이런 의사의 합치가 서면화 되어야 한다는 것이고, 실질적 요건은 당 사자들 사이에 중재를 분쟁해결수단으로 정한다는 의사의 합치이다.
중재합의 시에는 중재기관, 중재지, 준거법 등도 함께 정하여야 하는데, 상설중재기관의 중재에 의하기로 정할 경우에는 그 중재규칙에 이 사항들이 규정되어 있어 중재를 분쟁해결수단으로 정한다는 의사의 합치만이 실질적 요건이다.
한편 중재합의의 내용에 중재부탁의 취지가 포함되면 충분하고 중재판정에 복종한다는 취지까지 반드시 필요한 것은 아니다.
나아가 재판청구권을 포기한다는 명시적인 요청을 요건으로 하지 않는다.
또한 재판은 물론 모든 분쟁해결방법을 배제하고 오직 중재만을 분쟁해결방법으로 규정할 것을 요건으로도 하지 않는다.
이런 배타성에 관한 소위‘전속적’중재합의는 잘못 된 표현으로서, 이는 다른 분쟁해결방법을 같이 규정하면‘선택적’중재합 의가 된다는 주장처럼 중재합의의 존부와 분쟁해결방법의 규정 양태를 혼동 한 것에 불과하다.
3. 분쟁해결방법의 선택과 소위‘선택적 중재조항’
가. 선택에 관한 실무상 규정
실무에서는 분쟁해결방법을 하나로 확정짓지 않고 복수의 방법을 병렬적으로나 단계적으로 규정하는 경우가 대부분인데, 예컨대‘조정 또는 중재’, ‘중재 또는 재판’,‘조정 또는 중재, 조정 불성립 시에는 재판’등의 내용 으로 약정하는 경우이다.
나. 소위‘선택적 중재합의’
(1) 위와 같은 선택적 분쟁해결방법에 관한 조항을 잘못 중재합의의 존부와 연관하여 소위‘선택적 중재합의’라 하여 중재합의의 존부 자체의 문제로 인식하고 그 유무효를 다투어 왔는바,
종래 상대방의 이의제기가 있음을 해제조건으로 하는 제한적 유효의 입장이 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다 318 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결 이래 법원의 태도이다.
(2) 그러나 중재법 제6조는“법원은 이 법이 정한 경우를 제외하고는 이 법에 관한 사항에 관여할 수 없다”고 정하고 있는데,
이 규정은 선언적 규정이 아니라 수세기 간의 중재법의 발전 역사에서 보여준 중재와 법원의 관계를 설정하는 중요한 규정이다.
또한 중재법 제7조는 법원이 중재에 관해 어떤 사안에 개입할 수 있는지를 구체적으로 규정하고 있다.
이들 규정들은 법원이 중재에 대해 감독자 내지 통제자의 입장이 아니라 중재도 분쟁해결로 사법정의를 실현하는 동반자의 관계로 인정한다는 선언이기도 하다.
이러한 배경에서 유엔무역법위원회(UNCITRAL)의 모델중재법이 법원과 중재의 관계에 대한 현대 중재법의 중요한 요소를 포함한 국제 기준의 중재법 체계를 제시하였고,
우리 중재법은 모델법의 규정을 수용하였으므로 중재합의에 관한 중재법 제8조, 9조는 이러한 연혁적 배경을 염두에 두고 해석하여야 한다.
따라서 중재합의의 유효성 여부 판단에 당사자가 장래나 현재의 분쟁을 중재로 해결할 의사가 있었는지를 판단하면 충분하지
당사자가 소송제기권을 포기하였는지 여부를 포함시켜 판단하는 것은 중재법 제3조 제1호의 해당 법조문을 너무 엄격히 해석하는 것으로 판단된다.
즉, 법원은 당사자 간에 유효한 중재합의를 했는지 여부를 제3조 제2호의 정의에 따라 ‘일정한 법률관계에 관하여 당사자 간에 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁을 중재에 의하여 해결하려는’의도를 분석하는 것에 그쳐야 한다.
4. 새로운 방향의 기대
중재는 법원이 해결하기 어려운 부문에서의 사인간의 사법적 분쟁을
■당사자가 선정한 중재인에 의해 해결한다는 자치성,
■소송절차가 가지고 있지 않은 비공개성, 전문성, 탄력성 등에서 소송절차를 보완하는 동반자관계에 있고,
■국제분쟁에 있어 중립성,
■국제분쟁의 승인과 집행의 용이성의 장점을 가지고 있으므로,
법원은 중재와의 관계에서 과거의 연혁적 이유에 얽매어 배타적이 아니라 상호 의존하고 보완하는 동반자로 인식해야 할 것이다.
따라서 앞으로 법원은 현행법하에서 중재합의의 유효성 여부를 판단할 때 동반자 관계에서 중재합의를 보다 관대하게 해석해야 하고 중재의 활성 화를 위한 국제적 경향에도 발맞추어야 한다.
외국법원의 판례도 현재는 소송과 중재를 동시에 규정한 선택적 중재조항에 의한 중재합의의 유효성을 대체로 인정하고 있다. 모델법을 채택한 캐나다, 홍콩은 물론 독일, 미국에서도 인정하고 있다.
미국연방법원은 모세스 콘 추정의 법칙(Moses Cone Presumption)이라 하여 당사자가 중재합의의 범위에 대해 명백히 범위를 축소하지 않는 한 당사자 의도를 넓게 해석해야 한다는 입장이 지배적이다.
5. 개정 국가계약법의 규정의 해석과 운용
가. 국가계약법의 개정 취지와 운용 방향
제안 이유에 명백히 있듯이 위 개정 취지는 소송으로 인한 사회적 비용을 절감하기 위한 것으로 위 규정은 임의적인 자유재량 규정이 아니라 기속적인 규정이므로
각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약 체결 시 분쟁 해결방법을 정해 소송으로 인한 비용을 절감해야 하는 직무상 의무가 있다.
나. 회계예규 개정안의 예시
(1) 합의에 의한 분쟁해결방법의 사전 지정
우선 현행 공사계약 일반조건 제51조(분쟁의 해결) 제②항에서는 위와 같은 국가계약법 제28조의 2의 취지가 명확히 규정되어야 한다.
따라서 제②항은 국가계약분쟁조정위원회의 조정 또는 중재법에 따른 중재 중에서 미리 지정된 방법에 의하여 해결됨을 명시해야 한다.
즉 ‘제① 항에 의한 협의가 이루어지지 아니할 때에는 국가를 당사자로 하는 법률 제29조에 따른 국가계약분쟁조정위원회의 조정 또는 중재법에 따른 대 한상사중재원 또는 다른 중재기관의 중재 중에서 계약 체결 시 미리 정한방법으로 해결한다.’
(2) 계약체결 시 정하지 않은 경우
만일 계약체결 시에 분쟁해결방법을 정하지 않은 경우에는,
위 제②항 단서 조항으로 ‘단 계약체결 시에 분쟁의 해결방법을 지정하지 않은 경우 계약상대자는 위 분쟁해결방법 중 하나를 임의로 선택할 수 있고,
이 경우 민법 제381조를 준용한다’는 취지의 규정을 두는 것이 필요하다.
장재형 교수 (인하대 로스쿨)