재개발·재건축 부동산에 (은행)근저당권을 가진 자 주의사항

김은유의 보상/재건축

손실보상을 처음 당하는 분들은 상식에 기초해 대응을 하나 오히려 가만히 있는 것이 이득인 경우가 많습니다. 즉, 상식에 기초해서 하지 말아야 할 일을 도움이 된다면서 하는 것이 보상세계이고, 재건축세계입니다. 본 칼럼이 정당보상과 올바른 재건축이 되는데 일조하기를 기대합니다.

                  

재개발·재건축 부동산에 (은행)근저당권을 가진 자 주의사항

김은유  

 

재개발·재건축 부동산에 (은행)근저당권을 가진 자 주의사항

 

1. 문제의 제기

 

정비사업구역 안에 있는 부동산에 대하여 이를 담보로 잡고 돈을 빌려 준 채권자가 많다. 즉, 근저당권을 설정하고 대출을 한 은행이 가장 많을 것이다.

 

여기서는 이러한 은행 등 채권자들이 채권회수를 함에 있어서 주의사항을 알아보기로 한다.

 

2. 채무자(소유자)가 조합원 지위를 유지하는 경우

 

채무자가 분양신청을 하여 조합원으로서 종후자산을 분양받을 경우에 대해서 ■도시정비법 제55조는 “대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.”고 규정하여, 채권자를 보호하고 있다.

 

즉, 채권자가 별다른 조치를 취하지 않아도 채무자 앞으로 등기되는 종후자산에 근저당권 등기가 그대로 이기되는 것이다.

 

따라서 이 경우는 채권자는 고민을 할 필요가 없다. 문제는 채무자(소유자)가 청산금을 경우이다.

 

3. 청산금을 받을 경우

 

가. 청산금 발생

그런데 채무자가 분양신청을 하지 않아 아예 조합원 지위를 상실하여 전체 부동산에 대해서 현금청산금을 받는 경우나, 비록 분양신청을 하였지만 종전자산가격이 종후자산가격보다 많아 청산금이 발생한 경우이다.

예를 들면 종전자산가격이 20억인데, 종후자산가격은 10억이라면, 이 채무자는 조합으로부터 10억원을 청산금으로 받을 것이다. 이와 같이 채무자가 청산금을 받을 경우에 채권자가 주의하여야 하는 것이다.

 

즉, 채권자가 법을 모르면 빌려 준 돈을 떼일 염려가 있다는 것이다.

 

나. 물상대위 특별규정

 

위와 같이 채무자가 청산금을 받을 경우 도시정비법 제59조는 “정비사업을 시행하는 지역안에 있는 토지 또는 건축물에 저당권을 설정한 권리자는 저당권이 설정된 토지 또는 건축물의 소유자가 지급받을 청산금에 대하여 청산금을 지급하기 전에 압류절차를 거쳐 저당권을 행사할 수 있다.”고 규정하여, 저당권의 물상대위를 규정하고 있다.

 

대법원은 “민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나,

그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 }에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항 { 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항 }에 의하여 배당요구를 하는 것이므로,

이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결). (반드시 압류 및 전부명령 신청을 하여야 함)

 

그런데 토지보상법 제47조는 “담보물권의 목적물이 수용되거나 사용된 경우 그 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 보상금이 채무자에게 지급되기 전에 압류하여야 한다.”고 규정하고 있어, 도시정비법과 다소 다르다.

 

즉, 정비사업은 저당권만 물상대위를 인정하는데 비해, 토지보상법은 담보물권의 물상대위를 인정하는 것이다.

 

다. 채권자 조치사항

※따라서 정비사업 구역 안의 물건에 대해서 저당권을 설정 받은 채권자는 청산금이 채무자에게 지급되기 전에 압류를 하여야 하는 것이다. 그래야만 우선권이 있는 것이다.※

 

압류를 하지 않으면, 사업시행자(조합)는 청산금을 채무자에게 지급하면 그만이다.

 

라. 토지보상법에 의한 수용과 구별

(1) 토지보상법과 통지의무

그런데 공익사업에 있어서, 토지보상법은 토지조서와 물건조서를 작성하여 토지소유자와 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 하고(법 제14조제1항), 보상계획을 토지소유자 및 관계인에게 각각 통지하여야 하며(법 제15조제1항), 보상협의요청서에 의한 협의요청을 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다(법 제16조, 령 제8조).

 

근저당권이 설정된 토지가 수용되어 보상금이 지급되는 경우 근저당권자는 보상금을 그 지급 전에 압류하지 아니하면 담보권을 상실하게 되는바, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 사업시행자로 하여금 관계인과 협의하거나 그 협의를 위한 통지를 하도록 규정한 취지는 비자발적으로 담보권을 상실하게 될 저당권자 등의 관계인으로 하여금 당해 협의절차에 참여하여 자신의 권리를 스스로 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 그와 같은 토지수용으로 인하여 불측의 손해를 입지 아니하도록 예방할 뿐만 아니라, 협의가 성립하지 아니하여 수용재결로 나아가는 경우 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 제공함으로써 법률상 당연히 인정되는 물상대위권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것이다(부산지법 2008. 11. 13. 선고 2007가단145338 판결).

 

그래서 공익사업에 따른 수용에 있어서는 이러한 통지의무를 제대로 하지 않아, 저당권자가 압류를 하지 못하여 손해를 입으면, 통지의무불이행에 따른 불법행위로 한 손해배상의무를 인정하고 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다200237 판결).

 

(2) 재건축은 통지의무 없다

그런데 재건축은 토지보상법에 의하여 현금청산을 하지 않고 매도청구를 함으로서 위와 같은 통지의무 자체가 인정될 수 없다. 따라서 재건축에 있어서 채권자는 자신이 스스로 주의하여 채무자에게 청산금이 발생한 경우 미리 압류를 하여야 하는 것이다.

 

(3) 재개발 등에서 통지의무 여부

문제는 재개발과 도시환경정비사업에 있어서 청산이다. 즉, 재개발등은 토지보상법에 따라 현금청산자에 대해서 수용권을 행사함으로, 위와 같은 조합이 협의 통지를 하지 아니하면, 불법행위에 의한 손해배상 책임을 지는지가 문제된다.

 

그런데 최근에 대법원은 “토지보상법상 협의 및 그 사전절차를 정한 각 규정은 도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다”고 판시하였다(2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결, 2015. 12. 23. 선고 2015두50535 판결).

 즉, 토지보상법상 수용보상금 협의절차 및 그 사전절차로서의 토지조서 및 물건조서의 작성(제14조), 보상계획의 공고·통지 및 열람(제15조), 감정평가업자를 통한 보상액의 산정(제68조) 및 이를 기초로 한 사업시행자와의 협의(제16조) 등 토지보상법이 정하고 있는 각 단계별 절차를 거칠 필요가 없고, 다만 도시정비법상 협의절차만 거치면 된다는 것이다.

 

그러면서 대법원은 도시정비법상 정비사업의 단계별 진행과정을 보면, 현금청산대상자와 사업시행자 사이의 청산금 협의에 앞서 사업시행인가 신청과 그 인가처분·고시 및 분양신청 통지·공고 절차가 선행하게 되는데, 이를 통하여 수용의 대상이 되는 토지 등의 명세가 작성되고 그 개요가 대외적으로 고시되며, 세부사항이 토지등소유자에게 개별적으로 통지되거나 공고되므로, 도시정비법에서는 별도로 토지조서 및 물건조서의 작성(제14조), 보상계획의 공고·통지 및 열람(제15조)이 필요없다고 한다.

 

한편 도시벙비법은 사업시행인가 과정에서 공람 및 고시를 하고, 그 이후 분양신청 통지·공고 절차가 선행하게 되는데, 이때 저당권자에게 통지하라는 규정은 없다.

 

따라서 위 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결이 선고된 이후에는 재개발 도시환경정비사업에 있어서 토지보상법상 협의절차를 거치지 아니하고, 도시정비법상 협의절차만 거치므로, 이제는 사업시행인가 사실, 분양신청 사실, 청산금 발생사실을 채권자에게 통지할 의무가 없어진 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 채권자가 알아서 스스로 압류를 하지 않는 한 조합을 상대로 손해배상 책임도 묻지 못한다.

 

4. 결론

 

따라서 정비사업구역안에 저당권을 가진 채권자는 가만히 있지 말고 스스로 알아서 청산금을 압류하지 않으면, 우선권이 없어질 수도 있다(이렇게 표현하는 것은 아직 정비사업에 있어서 대법원 판례가 나오지 않아 단정적으로 표현하기 어렵기 때문이다).

 

결론은 하나다. 채권자가 권리를 지키려면 청산금에 대하여 그 지급전에 압류를 하여야 하는 것이다.<법무법인 강산>