권리금 수수 이후 해당 점포 인근에서 권리양도인이 동종영업을 하면서 분쟁이 발생하는 경우가 적지 않다.
인근에서의 동종영업금지 문제는 권리금계약과정에서 구체적으로 약정되는 경우도 있지만, 그러한 약정이 없더라도 상법 41조에서 정하는 영업양수도에 따른 효과로서 다루어질 수도 있다.
★ 상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10 년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
법적인 분쟁은 상법 41조의 요건인
① 영업양도인지 여부,
② 실제 영업자가 누구인지 여부,
③ 해당 영업이 동종인지 여부를 가리는데 쟁점이 맞추어진다.
소송 형태는
① 영업을 양도한 사람으로 하여금 같은 업종의 영업을 하지 말라고 청구하거나,
② 계약위반을 이유로 계약해제에 따른 양수도대금의 반환, 계약위반에 따른 손해배상청구 등으로 가능할 수 있다.
1. 영업금지
★ 대법원 2009.9.14. 자 2009마1136 결정 [경업금지가처분]
☞ 특별히 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 않는 소규모 미용실의 양도를 영업양도로 보아 양도인에게 경업금지의무가 있다고 본 사례
상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고,
여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란
●영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과,
●이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로,
영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조).
이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다.
기록에 의하면,
① 채무자는 1997년경부터 통영시 (이하 동명 및 지번 1 생략) 지상 1층 점포를 임차하여 ‘ ○○미용실( ○○헤어디자인)’이라는 상호로 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하여 오던 중
2007. 12. 8. 미용실 인수자를 구하는 내용의 광고를 보고 찾아온 채권자에게 이 사건 미용실을 양도한 사실,
② 채권자는 이 사건 미용실을 인수하면서 채무자에게 임차보증금 1,500만 원을 지급한 다음 이 사건 미용실 점포 임대차계약서상 임차인의 지위를 승계하였고,
추가로 채무자에게 700만 원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호( ○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 사실(이 사건 미용실을 양도하면서 당사자 사이에 계약서를 작성하지 아니하여 위 700만 원의 성격이 명백하지는 않으나, 현금보관증에는 ‘비품대’로 기재되어 있는 반면,
임대차계약서의 기재나 참고인 진술에 의하면
‘시설비와 권리금’ 명목이라고 볼 여지가 있다),
③ 이 사건 미용실은 채무자 혼자 소규모로 운영하던 것으로서 위와 같은 상호나 비품 등 외에 별도로 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등은 존재하지 아니하였던 사실,
④ 채권자는 위와 같이 이 사건 미용실을 인수한 다음 상호, 간판, 전화번호, 점포 내부의 구조 및 시설 등을 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 사실,
⑤ 그런데 채무자는 2008. 1. 18.부터 이 사건 미용실에서 70m 가량 떨어진 통영시 (이하 동명 및 지번 2 생략) 지상에서 ‘ △△헤어’라는 상호로 새로운 미용실을 개업하여 운영하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
원심은, 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실의 상호와 시설 일체를 그대로 양도받은 사실은 인정하면서도,
이 사건 미용실의 영업에 관한 경제적 가치가 있는 사실관계(영업상의 비결, 고객선관계, 구입선관계) 등에 대해서는 아무런 약정도 없었다는 점,
이 사건 미용실과 같이 1인이 운영하는 소규모 미용실의 경우 그 상호의 인지도나 위치보다는 운영자인 업주의 미용실력과 단골고객과의 신뢰도에 따라 영업의 성공이 좌우되는 점,
채권자가 채무자에게 지급한 비품대 700만 원은 시설ㆍ비품의 구입대가로 보는 것이 적절한 점 등의 사정을 들어,
채권자는 이 사건 미용실의 물적 설비를 양도받은 것에 불과할 뿐,
이 사건 미용실의 영업을 양도받은 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음,
이 사건 양도계약이 영업양도임을 전제로 하여 상법 제41조에 정한 영업양도인의 경업금지의무를 피보전권리로 내세우는 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 나타난 위와 같은 사정들, 특히 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 추가로 금원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호( ○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어 보면,
비록 이 사건 미용실에 특별히 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도 채권자는 채무자로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 채무자가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있는 것으로서,
이 사건 미용실의 영업을 양수하였다고 판단된다.
그럼에도 불구하고 채권자가 물적 설비만 양도받았을 뿐, 영업을 양수한 것이 아니라고 판단한 원심결정에는 영업양도에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
★ 대구지방법원 2008카합481호 영업금지가처분
☞ 영어학원영업을 양도한 사람이 인근에 영어교습소를 운영하자 영어교습소영업을 중지해달라는 취지의 영업금지가처분사건
1. 사안의 개요
채무자는 2006. 5.경 대구 소재 모 건물 1층을 임차하여 이 사건 입시영어학원을 개설하여 직접 학원생들을 상대로 영어교습을 하는 등 위 학원을 운영하였다.
채권자는 2007. 1. 27. 채무자와 사이에 이 사건 학원에 대하여 다음과 같은 내용의 권리양도계약(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하여 위 학원 시설 등 일체를 양수하였다
.
① 이 사건 학원의 시설 및 권리금은 17,500,000원으로 하고, 채권자는 채무자에게 그 중 계약금 2,000,000원을 계약 당일, 잔금 15,500,000원을 2007. 3. 15. 지급하기로 한다.
② 이 계약 당일 보유하고 있는 시설 등 일체가 위 권리금에 포함된다.
③ 채무자는 이 계약일 현재 이 사건 학원생이 30명 이상임을 확인하며, 이 학원생들을 채권자가 승계할 수 있도록 협조하여야 한다.
그 후 채무자는 위 임대차계약 관계에서 탈퇴하고, 채권자는 2007. 2. 건물주와 사이에 위 건물 1층 부분을 보증금, 차임 등에 관하여 채무자와 같은 조건으로 임차하는 계약을 체결함으로써,
위 건물 1층 부분에 관한 채무자의 임차인 지위를 승계하였다.
채무자는 이 사건 권리양도 계약 당시 채권자가 이 사건 학원의 상호를 그대로 사용하는 것을 허락, 용인하였다.
그에 따라 채권자는 대구광역시동부교육청에 이 사건 학원의 설립자를 채무자에서 채권자로 변경하여 줄 것을 신청하여 2007. 3. 12.경 그 변경 등록을 마치고, 2007. 3. 15.경 동대구세무서에 동일한 상호로 사업자등록을 마친 후, 그 무렵부터 이 사건 학원의 영업을 개시하여 운영하고 있다.
한편, 이 사건 학원 양도 이후 채무자는 2007. 3. 중순경 채권자와 고용계약을 체결하여 이 사건 학원의 강사로 채용되어 학원생들을 상대로 영어교습을 계속 하였다.
그 후 채무자는 2008. 7. 하순경 이 사건 학원 강사를 그만두고,
같은 해 8. 중순경 위 학원이 위치한 곳으로부터 약 300m 떨어진 모 건물 3층(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 ‘## 영어교습소’라는 상호로 영어교습소(이하 ‘이 사건 영어교습소’라 한다)를 개설한 후 주로 초, 중학생들을 상대로 영어를 가르치는 영업을 하고 있다.
2. 판단
가. 이 사건 권리양도계약이 영업양도에 해당하는지 여부
(1) 당사자의 주장
채권자는, 이 사건 권리양도계약은 상법 제41조의 영업양도에 해당한다고 주장한다.
이에 대하여 채무자는, 2006. 5.경 자신이 이 사건 학원 영업을 개시할 당시 이 사건 학원이 위치한 건물에서 %%입시학원이라는 상호로 입시학원을 운영하던 전 임차인에게 시설 및 권리금 명목으로 1,800만원을 지급하였는데,
채권자에게 이 사건 학원 시설을 양도하면서 채권자로부터 위와 같은 권리금을 지급받은 것이므로, 이 사건 권리양도계약은 이 사건 학원의 물적 시설비와 권리금을 지급받기로 한 약정일 뿐, 영업양도 약정이 아니라고 주장한다.
(2) 판단
양도인에게 경업금지의무가 발생하는 상법 제41조의 영업양도에 있어,
영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바,
여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과
이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로,
영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 참조).
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 학원을 운영하기 위한 영업재산으로는 강의실 등 물적 설비, 2명 안팎의 강사진 등 인적 조직 외에 주로 초등학생, 중학생인 30여명의 기존 학원생, 학원생 모집 및 강의, 관리 노하우, 학원의 인지도 내지 명성 등 경제적 가치를 갖는 사실관계 등이 있는 사실,
채권자는 이 사건 권리양도계약 이후 채무자로부터 이 사건 학원의 시설은 물론 강의교재, 각종 서식 일체, 학원생 상담 이력 파일, 주소록, 교습방법 등 학원 운영과 관련된 내용이 담긴 문서 또는 문서프로그램파일을 그대로 인계받아 사용한 사실,
채권자가 이 사건 학원을 인수한 목적은 오로지 학원 영업을 해 보기 위한 데 있었던 사실을 각 인정할 수 있고,
채권자가 채무자와 건물 소유자 간의 이 사건 학원 점포 부분에 대한 기존 임대차계약상의 임차인의 지위를 그대로 승계한 사실,
이 사건 권리양도계약 이후에도 채무자가 이 사건 학원의 개설 당시 등록한 상호를 그대로 이어받아 사용한 사실,
이 사건 권리양도계약 당시 채무자는 채권자에게 이 사건 학원생이 30명 이상임을 확인하고, 이 학원생들을 채권자가 그대로 승계할 수 있도록 협조하기로 하는 특약을 체결한 사실,
채무자는 이 사건 학원을 양도한 이후에도 약 1년 4개월 동안 이 사건 학원의 강사로 계속 근무하며 영어교습을 하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 인정사실에 더하여 다음과 같은 사정, 즉, 채권자가 채무자로부터 이 사건 학원을 인수하자마자 기존 학원생들 외에 별도로 새로운 수강생 시장을 개척하기 사실상 곤란한 점,
학원의 고객(학원생)관계는 그 성격상 개별적인 인수·인계의 대상이 될 수 없음은 당연하다 할 것이지만
채무자의 학원이 자리하고 있던 위치상의 이점이나 채무자의 그 동안의 학원경영, 영어교습에 대한 고객(학원생 또는 학부모)들의 평가에 의하여 학원 영업주의 변경에도 불구하고 종전의 고객관계가 대체로 그대로 유지되어 온 점 등 제반 사정에 비추어보면,
이 사건에서 채무자의 영어학원 영업이 동일성을 유지하면서 채권자에게 양도되었다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 권리양도계약은 상법상 영업양도 계약에 해당한다.
나. 이 사건 영어교습소의 동종 영업 해당여부
채무자는, 그가 운영하는 이 사건 영어교습소는 채권자의 이 사건 학원과 수업프로그램, 과목, 강사진, 영업대상 등에 있어 차이가 있으므로 상법 제41조에서 정한 경업금지대상인 동종의 영업 관계에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
상법 제41조에서 정한 동종의 영업이라 함은 반드시 동일한 영업뿐만 아니라 경쟁관계를 유발하는 영업 또는 대체관계 있는 영업까지 포함하는 넓은 의미에서의 동종영업을 의미한다.
기록에 의하면, 채무자의 이 사건 영어교습소는 강사 1인이 수강생들을 상대로 교습하는 강사의 수에 차이가 있을 뿐, 교습 과목이나 대상, 방법, 강의내용, 수강료 등에 있어 채권자가 운영하는 이 사건 학원의 영업과 동일 또는 유사하다고 보이므로, 위 학원의 경쟁업종에 해당한다고 할 것이다. 따라서 채무자의 위 주장은 이유 없다.
<결정주문>
채무자는 채무자가 경영하는, 별지도면 ‘1. 부동산의 표시’ 기재 건물 3층 중 별지도면 ‘2. 도면’ 표시의 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 표시 부분에서 ## 영어교습소의 영업을 하여서는 아니 된다. 채무자는 제3자에게 위 제1항 기재 영어교습소의 영업권을 임대, 양도하여서는 아니 된다.
★ 울산지방법원 2013. 6. 19.선고 2012가합4615 경업금지 등
1. 인정 사실
가. 원고는 2011. 11. 중순경 피고로부터 울산 중구 00동 00길 70에서 피고가 운영하던 ‘00떡방앗간’이라는 상호의 떡집(이하 ‘이 사건 떡집‘이라 한다)의 쌀가루 만드는 기계, 고추 빻는 기계 등 시설을 권리금 1,500만 원에 양수하기로 약정하였다.
나. 원고는 피고에게 권리금 1,500만 원을 지급하고 2011. 12. 12.부터 이 사건 떡집을 운영하고 있다.
다. 피고는 2012. 3. 6.부터 이 사건 떡집으로부터 약 1km 떨어진 울산 중구 00동 7길 8(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 ‘**떡방앗간’이라는 상호로 떡집을 운영하고 있다.
2. 판단
가. 상법 제41조 제1항의 경업금지의무 위반 여부
1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 떡집 양도계약을 통하여 원고에게 이 사건 떡집 영업 자체를 양도하였으므로, 피고는 특별한 약정이 없는 한 상법 제41조 제1항에 의하여 경업금지의무를 부담하고 있음에도 위에서 본 바와 같이 이 사건 떡집 부근인 이 사건 점포에서 ‘**떡방앗간’이라는 상호로 떡집을 운영함으로써 경업금지의무를 위반하였다.
2) 이에 대하여 피고는, 2012. 5. 15. 이 사건 점포를 신00에게 양도하고, 2012. 5. 31. 이 사건 점포를 폐업하였으므로 경업금지의무를 위반하지 않았다고 주장한다.
을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2012. 5. 15. 이 사건 점포를 신00에게 양도하고, 2012. 5. 31. 이 사건 점포에 관하여 폐업신고한 사실이 인정되나,
갑 제3, 6, 7~9호증, 을 제2호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 점포에서 피고와 피고의 처가 함께 떡을 제조․판매하고 있는 사실,
피고는 울산 중구 00군 떡류협회에 이 사건 점포의 사장 자격으로 참석하고 회비도 납부한 사실,
신00은 1982년생에 불과한 사실한 사실이 인정되고, 위 인정사실을 종합하면, 피고가 이 사건 점포를 운영하거나, 제3자인 신00을 내세워 이 사건 점포를 운영하고 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3) 결국 피고는 원고에 대하여, 상법 제41조 제1항에 의한 영업양도인으로서 원고가 구하는 바에 따라 울산광역시 중구 지역에서 2021. 11. 10.까지 떡 제조업을 하여서는 아니된다.
나. 손해의 발생 및 범위
또한 피고는 위와 같이 경업금지의무를 위반함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그 손해배상의 범위에 관하여 보건대,
원고가 피고에게 쌀가루 만드는 기계, 고추 빻는 기계 등 시설에 관한 비용을 포함하여 권리금 1,500만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으나,
위 인정사실만으로 원고가 피고의 의무 위반으로 인하여 입은 손해액이 권리금 상당에 이른다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 재산상 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
다만, 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며,
특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것인바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결 등 참조),
이 사건에서 피고의 의무 위반이 매출액 감소의 한 원인이 되었을 것으로 보임에도 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 점,
그 밖에 이 사건 계약의 경위 및 그 약정 내용, 피고의 의무 위반의 경위 및 태양 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 참작하여 보면, 피고의 위와 같은 의무 위반으로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임을 넉넉히 인정할 수 있어 위자료의 액수를 10,000,000원으로 정함이 상당하다---
<판결주문>
1. 피고는 울산광역시 중구 지역에서 2021. 11. 10.까지 원고가 울산 중구 00동 00길 70에서 운영하는 00떡방앗간과 동일한 떡 제조업을 스스로 행하거나 제3자로 하여금 행하게 하여서는 아니된다.
2. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2012. 3. 6.부터 2013. 6. 19.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 영업양수도계약의 해제
계약해제를 인정할지 여부에 대해서는 사안에 따라서 상반된 판결들이 존재한다.
가. 계약해제를 부정한 판결
★ 서울지방법원 동부지원 1999.10.22. 선고 99가합4427호 영업양도대금반환
<사안의 개요>
1. 원고는 1998. 12. 31. 피고들과 사이에 서울 광진구 **동 지하 1층 "##노래방"(이하 '이 사건 노래방'이라 한다)을 대금 6천만원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 당일 계약금 600만원, 1999. 1.경 잔금 5,400만원을 피고들에게 지급하였다.
2. 피고들은 이 사건 노래방을 양도하고 나서 얼마 지나지 않은 1999. 2. 10. 소외 조**으로부터 위 노래방에서 약 50m 떨어진 건물 2층 "@@노래방"을 금 2,200만 원에 매수하여 상호를 "**노래방"으로 고쳐 영업하고 있다.
3. 이 사건 노래방은 그 넓이가 약 36평으로 반주기 7대가 설치되어 있고, 한편 위 "**노래방"은 넓이가 약 25평으로 반주기 6대가 설치되어 있으며, 위 두 노래방 주위에는 약 20여 개의 노래방 및 약 30여 개의 단란주점이 영업중이다.
4. 이 사건 노래방에 설치된 노래방기기의 설치가격은 약 19,587,000원이었으나, 설치 후 약 10개월이 지난 노래방 양도시점의 위 기기의 가치는 약 2/3 정도로 감소된 상태였다.
<법원의 판단>
1. 이 사건 매매계약이 영업양도에 해당하는지 여부
원고는 이 사건 매매계약이 상법 제41조의 영업양도에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고들은 위 계약이 단순한 시설물 일체의 양도에 불과하다고 주장한다.
살피건대, 상법 제41조의 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조).
이 사건에 돌이켜 보면 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 노래방의 양수 후 원고가 "##노래방"이라는 상호를 계속 사용한 점,
피고들이 비슷한 규모의 "@@노래방"을 양수한 대금이 금 2,200만원인데 비해
이 사건 노래방의 양수대금은 금 6천만원인 점,
이 사건 매매계약 당시의 노래방기기의 가치는 양수대금에 훨씬 못 미치는 약 13,058,000원(19,587,000원×2/3)인 점 등을 알 수 있는 바,
이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 매매계약은 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산으로서 영업시설 및 고객관계 등 이 사건 노래방 영업 일체를 양도한 것이라 봄이 상당하므로 이 사건 매매계약은 영업양도계약으로 봄이 상당하다.
2. 이 사건 매매계약의 해제가 유효한지 여부
원고는, 이 사건 매매계약은 영업양도에 해당하므로 피고들은 경업금지의무를 부담하는바, 피고들이 경업금지의무를 위반하였으므로 이 사건 매매계약을 해제하고, 그 양수대금의 반환 및 계약금 상당의 손해배상을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 피고들이 경업금지의무를 부담한다 하더라도 이는 주된 채무가 아니고 부수적 채무에 불과하여 이러한 의무의 위반을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 무릇 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고
그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없고,
계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되,
계약의 내용·목적 불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 등 참조),
이 사건 노래방의 양도인인 피고들이 영업양도인으로서 상법 제41조에 의해 경업금지의무를 부담하는 것은 당연하나,
앞서 본 바와 같이 특별히 이 사건 매매계약 당시에 원·피고들 사이에 경업금지에 관하여 구체적인 언급 내지 명시적인 약정이 있었다고 보여지지 아니한 점,
이 사건 노래방의 주위에는 수십 개의 노래방 및 단란주점이 영업을 하고 있는 상황이고,
피고들이 새로 노래방을 차린 것이 아니라 기존의 노래방을 인수하여 영업을 하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경업금지의무가 이 사건 영업양도계약의 목적 달성에 필요불가결하다든지,
위 의무의 위반으로 원고가 이 사건 노래방영업을 양수하여 영업수익을 올리려는 당초의 계약 목적을 달성할 수 없게 되었다고 보기는 어렵고,
따라서 위 경업금지의무는 이 사건 영업양도계약의 부수적 채무에 불과하다 할 것이어서 그 위반을 이유로 계약의 해제권이 발생한다 할 수 없으므로 계약해제를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 계약해제를 인정한 판결
★ 서울고등법원 2007. 9. 4.선고 2006나93788호 판결
<사안의 개요>
1. 피고는 2001. 4.경 서울 강남구 **동 빌딩 2층을 보증금 3,000만 원에 임차하여, 위 점포에서 ‘김** 헤어**’라는 상호로 미용서비스업(이하 ‘이 사건 영업’ 또는 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 하고 있었다.
2. 한편, 피고는 미용실 영업을 함에 있어 ##헤어라는 용어를 사용하면서 자신이 고객의 사주를 알려주고 그 사주에 맞는 머리모양을 만들어 주며 권투선수로서의 경력을 활용하여 독특한 샴푸마사지도 해 준다면서 이를 영업전략으로 삼아 광고해 왔다.
3. 피고는 2005. 2.경 이 사건 미용실을 인수하려는 원고에게 ‘모든 경영권 위임, 고객관리 프로그램인 헤어@@의 관리권 위임, 샵에 관한 교육 관리함, 권리금 및 보증금 포함 185,000,000원‘이라는 내용의 위임장을 작성해 주었다.
4. 피고는 2005. 4. 4. 원고에게 ‘서울 강남구 **동 빌딩 2층 김** 헤어**를 보증금 및 권리금 1억 8,500만원에 원고에게 위임합니다.
피고는 미용실 운영에 적극 가담하여 도와드릴 것입니다’라고 기재한 위임장을 작성하여 교부하였고,
원고는 그 무렵 백지에다가 ‘교육관계 : 매주 교육 실시와 미용실에 관한 정보건 및 적극적으로 도와줌, 다른 지점을 오픈했을 경우, 지점당 100만원씩 지급’이라고 기재하여 피고에게 교부하였다.
5. 원고는 2005. 4. 4.부터 2005. 6. 1.에 걸쳐 이 사건 미용실의 임차보증금 3,000만원을 포함한 1억 8,500만원을 피고에게 송금하였고, 2005. 5. 10.경 미용기술자격증이 없었던 자신을 피고와 함께 이 사건 영업의 공동사업자로 등록하였으며,
그 무렵부터 이 사건 미용실의 임대료를 지급하고, 이 사건 미용실에서 근무하던 민**을 포함한 직원들의 고용을 승계하여 ‘김** 헤어**’라는 상호를 ‘김** 헤어** 본점’이라는 상호로 변경하고 이 사건 미용실을 운영하여 왔으며,
2005. 12. 11. 위 점포의 소유자와 사이에 위 점포에 대한 임대차계약의 임차인을 피고에서 원고로 변경하는 계약을 체결하였다.
6. 피고는 2005. 6.경 원고의 요청에 따라 백지에 서명, 날인하여 그 무렵 발급받은 인감증명서와 함께 원고에게 교부하였고,
원고는 위 백지에, ‘피고는 보증금 3,000만원과 권리금 1억 5,500만원을 포함하여 1억 8,500만원에 이 사건 영업에 관한 일체의 권리를 원고에게 양도한다.
원고는 현 고객 2,000여명에 대한 고객관리권 및 사업에 필요한 일체의 시설물을 현 상태 그대로 사용하기로 한다.
카드통장 및 기타 사업에 필요한 서류 일체도 원고가 인수한다.
민**을 비롯한 현 직원을 그대로 고용하기로 한다.
원고는 피고에게 매주 금요일 한 달에 4번씩 교육을 해주는 조건으로 월 100만원씩 지급하기로 한다.
피고는 김** 헤어**의 분점 내지 다른 형태의 동종 영업을, 본점과 가까운 거리에서 영위해서는 안 된다.
피고는 원고의 직원에 대한 교육 이외의 건에 대해 원고가 행하는 일에 대하여 일체 간섭하지 않기로 한다.
피고가 의무사항을 위반하여 원고가 손해를 입는 경우 피고는 이에 대해 일체의 책임을 지기로 한다. 2005. 6. 17.’라는 내용의 영업양수도 계약서를 작성하였다.
7. 그런데, 이 사건 미용실에서 근무하던 민**이 원․피고 사이에 이 사건 계약이 체결된 이후인 2005. 9.경 이 사건 미용실을 그만두고,
그 명의로 2005. 10. 24. 임차된 서울 강남구 논현동에 있는 건물 중 지하 1층 부분에 2005. 11. 3.경 그 명의로 사업자 등록을 한 뒤 위 건물부분에서 피고가 제공한 자금으로 ‘&&’이라는 상호로 미용서비스업을 시작하였는데,
위 ‘&&’ 미용실은 이 사건 미용실에서 약 1km 정도 떨어진 곳에 위치하고 있으며, 이 사건 소 제기 이후인 2006. 2.경 위 미용실의 상호가 ‘%%’로 변경되었다.
8. 한편, 피고는 김** 란 자신의 홈페이지를 운영하고 있는데 그 홈페이지 인생상담 게시판에 2005. 11. 3. ‘&&’라는 상호로 직영으로 강남점을 개업하며 ##헤어로 고객의 운명도 알려주고 사주에 맞는 헤어스타일을 창조하는 미용실컨셉으로서 새로운 가맹점주를 모집한다는 내용의 안내문을 게시하였다.
9. 피고는 원고에게 고객관리정보를 넘겨주지 않다가 2005. 11.경에 이르러서야 원고에게 고객관리정보를 넘겨 주었으며,
원고가 월 100만원씩 지급하지 않는다는 이유로 2005. 11. 14. 원고에 대하여 2005. 12. 12.까지 위 미용실의 간판 및 사업자등록증에서 자신의 이름을 삭제해 줄 것을 요청하였고, 이에 원고는 2006.경 이 사건 미용실의 상호를 ‘000헤어살롱’으로 바꾸어 영업을 계속하였다.
<법원의 판단 >
1. 원․피고 사이의 계약의 성질
(가) 원고와 피고는 2005. 4. 4. 이 사건 영업을 양도하기로 하는 계약을 체결하면서도, 그와 더불어 피고에게 이 사건 미용실의 직원에 대한 교육 등 의무를 부담시키고,
원․피고에게 ‘김** 헤어**’라는 상호를 이용하여 이 사건 미용실 외에도 다른 지점을 개설할 수 있는 권리를 부여하고 있는바,
결국 원․피고 사이의 2005. 4. 4. 약정은 향후 원․피고가 ‘김** 헤어**’의 프랜차이즈 사업을 전제로 하여 체결한 특수한 형태의 영업양도계약이라고 봄이 상당하다
(나) 피고의 경업금지의무 위반 여부
이 사건 계약이 일종의 영업양도계약에 해당하는 이상,
피고는 영업양도인으로서 경업금지의무를 부담한다고 할 것이나, 다만 그 경업금지의무의 범위는 프랜차이즈 사업을 전제로 하여 피고에게 지점을 개설할 수 있는 권리를 부여한 이 사건 계약의 특수성에 비추어 볼 때
상법 제41조의 ‘10년 간 동일한 특별시, 광역시, 시, 군과 인접 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종영업을 금지’하는 포괄적인 것이 아니라, 동일한 서울시 내라고 하더라도, 이 사건 미용실의 영업에 막대한 지장을 초래하지 아니하는 범위에서는 경업이 인정되는 제한된 범위의 경업금지라고 할 것이다.
그런데, 위에서 인정한 바와 같이, 이 사건 미용실의 양도인인 피고가 민**에게 개업자금을 전적으로 지원하여 민**이 2005. 11. 3.부터 이 사건 미용실에서 약 1km 밖에 떨어지지 않은 곳에서 자신 명의로 사업자등록이 된 ‘&&’라는 상호로 미용실을 개업하고 피고가 자신의 홈페이지에 자신이 위 상호로 강남점을 개업하였다면서 광고해 왔으므로, 위 ‘&&’를 개업함으로써 피고가 원고와의 이 사건 계약 소정의 영업양도인으로서의 경업금지의무를 위반한 것이라 할 것이다.
(다) 계약해제여부
나아가, 미용기술 및 피고가 광고하는 ##헤어라는 개념은 개인의 특유한 능력으로서, 영업양도 후 약 1km 밖에 떨어지지 않은 곳에서 민** 원장이 그대로 재직하는 가운데 기존의 영업전략을 광고하는 미용실을 따로 개업하였다면 기존의 고객들을 그대로 유치해 가는 것이 어렵지 않을 것이란 미용업의 특수성에 비추어 보면,
이 사건 계약에 있어 경업금지의무는 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라 할 것이므로, 원고는 피고의 위와 같은 경업금지의무위반을 이유로 하여 이 사건 계약을 해제할 수 있다 할 것이다.
(라) 원상회복의 범위
위 인정사실에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 계약에 따라 지급한 금원이 1억 5,500만원이므로, 피고는 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복으로서 원고에게 위 1억 5,500만원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
위 판결들을 통해서 알 수 있는 바와 같이, 결국 영업양수도계약을 해제하고 대금을 반환받을 수 있느냐 여부는 양수도되는 구체적인 영업형태에서 양도인의 동종영업금지(경업)의무가 차지하는 비중이나 의미에 따라 차이가 있을 수밖에 없다.
즉, 경업금지의무가 구체적인 영업양수도계약의 목적 달성에 있어, 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무인지,
아니면 부수적 채무에 불과한지에 따라 다른 결론이 나게 된다. 분쟁을 미연에 방지하는 차원에서, 영업 양도인지, 아니면 단순한 물적시설 내지 인적시설의 인계인지를 명확히 하면서, 경업금지의무 위반시 손해배상이나 계약해제에 대해 명시적으로 합의하는 것이 좋다.