1. 토지와 건축중인 건물을 모두 낙찰받은 경우
(1) 대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙(2007.12.13.건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것)제11조 제1항 제1호에 규정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시하고 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결).
(2) 즉, 토지외 건축중인 건물도 대위보존등기를 통해 함께 낙찰받은 경우에는 토지 및 건물 낙찰자가 허가관청에 매각허가결정서, 매각대금완납서류 등을 갖추어 건축주명의변경신고(건축관계자변경신고)를 하면 허가권자가 신고를 수리해 준다. 즉, 건축법은 건축주·공사시공자 또는 공사감리자를 변경하는 경우에는 신고하도록 규정하고 있다(시행령 제12조 제1항 제3호).
미준공, 미등기 건물을 경매로 낙찰받았다면 건축주명의까지 넘겨받아야 마무리 공사를 한 후 준공을 받거나 보존등기를 할 수 있기 때문이다.
2. 토지만 낙찰받은 경우
가. 건축허가취소 규정의 개정
(1) 2017. 7. 17. 이전에 건축허가를 신청한 경우
건축법 제11조제7항은 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다(법 제11조). 다만, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.
② 2017. 7. 18. 이후에 건축허가를 신청한 경우
건축법이 2017. 1. 17.개정되면서, 제11조 제7항 제1호를 다음과 같이 하고, 같은 항에 제3호를 다음과 같이 신설하였다. 이 규정은 이 법 시행(2017. 7. 18.) 후 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다.
1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우
2. 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우
3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우
● 공사 착수 여부 - 최소한 ‘터파기공사는 해야’
'공사에 착수'하였다고 인정하기 위해서는, 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 한다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조). 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).
따라서, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).
나. 종전 건축주와 합의
토지만 낙찰받았다면 건물까지 낙찰받은 경우와 달리 건축허가권을 승계하지 못한다.
따라서, 종전 건축주와 합의하여 건축주 지위가 필요하면 건축주 지위를 승계받거나, 불필요하면 허가를 철회시키도록 하는 것이 가장 신속히 건축허가문제를 해결하는 방법이다.
그러나 종전 건축주는 경매로 토지소유권를 상실하는 등의 재정적 어려움에 처해 있으므로 건축주명의변경을 해주는 대가를 과도하게 요구하는 경우가 많아 실제 합의에 의해 명의를 이전받기가 쉽지 않다.
다. 허가관청에 ‘직권취소 요청’과 행정소송을 통한 해결
(1) 공사 미착수시 허가취소는 의무적이다(기속행위)
건축법이 위와 같이 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결). 따라서 종전 건축주가 공사에 착수하지 않았다면 행정청은 직권으로 건축허가를 취소하여야 한다.
그런데 건축허가된 토지만 경매로 낙찰된 경우, 종전 건축주는 경매로 인하여 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 새로운 토지소유자로부터 사용승낙을 받을 수 없게 되므로, 종전 건축주가 무리하게 착공을 한다면 토지 소유자로서는 공사중지가처분 신청을 하는 등 공사를 중지시킬 수 있어 결국 착공을 할 수 없게 된다.
대법원도 “행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조)”라고 판시하고 있다.
한편 ‘2017. 7. 18. 이후 받은 건축허가의 경우’, ‘착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우’라고 규정하고 있다.
이 규정을 신설한 이유를 보면, 경매 등으로 대지 소유권리가 상실된 경우에도 기존의 건축허가를 빌미로 새로운 건축허가 신청을 방해하는 등의 분쟁과 마찰소지를 줄이기 위하여 착공신고 전 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우 일정 기간이 경과하면 기존 허가를 취소하도록 한 것이다.
여기서 ‘착공신고 전’에 경매나 공매로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 경우만 규정한 것은 문제가 있다. 2호(공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우)가 있기 때문에 그런 취지로 규정한 것으로 보여지지만, 2호 규정 자체도 모호하기 때문에 ‘착공신고 전후를 불문하고’ 경매 등으로 소유권을 상실한 경우로 규정하거나 2호의 내용을 구체화하여 경매나 공매 등으로 대지의 소유권을 상실한 경우를 포함시켰어야 마땅할 것으로 보여진다.
또한 ‘대지의 소유권을 상실한 날로부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우’라고 한 규정도 문제가 있다. 공사착수의 가능성에 대해 다시 판단의 여지를 남겨둔 것이다. 물론 토지가 경매로 제3자에게 낙찰되더라도 토지소유자가 사용승낙을 해 주어 공사가 계속될 여지도 있어 그런 규정을 둔 것으로 보여지지만, 단순히 ‘대지의 소유권을 상실한 날로부터 6개월이 경과한 경우’라고 규정하는 것이 개정취지에도 부합될 것으로 보여진다.
(2) 허가관청이 직권취소를 하지 않을 경우 - 건축허가취소(철회)거부처분취소소송
건축법이 직권취소사유로서, ‘허가를 받은 날부터 1년(2017. 7. 18.부터는 2년)이내에 공사에 착수하지 아니한 경우’, ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있는데, 실무상 허가일로부터 1년 또는 2년이 지났다고 바로 취소하지 않고, 연장신청을 하면 해주기도 한다.
‘공사착수’의 개념이 모호하여 다툼의 여지가 있고, ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’도 모호하다보니, 담당공무원들이 직권취소하기를 꺼린다. 공사착수의 정도나 공사완료가 불가능한 정도에 대해 구체적으로 사례를 들어 나열적으로 규정해야 이런 문제가 해결될 수 있다.
결국 종전 건축주가 경매로 인하여 대지의 소유권을 상실한 것이 ‘공사에 착수하는 것이 불가능한 경우’나 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부에 달려 있는데, 실제 경매로 대지의 소유권을 상실하면 공사착수가 불가능하거나 공사완료가 불가능해짐이 분명한데도 허가관청에서는 직권취소를 해주지 않는 경우가 많다.
대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 참조). 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다. 한편 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조).” 고 판시하였다.
결론적으로 토지 낙찰자로서는 허가관청이 직권으로 취소해 주지 않을 경우, 허가관청에 대하여 건축허가취소신청을 하고 허가관청이 거부처분을 하면 ‘건축허가취소(철회)신청 거부처분 취소소송’을 제기하여 판결을 받아 허가관청으로 하여금 취소처분을 하도록 한 후, 새로이 허가신청을 하여 허가를 받는 수밖에 없다.
그러나 행정소송은 거의 대법원까지 가므로 판결이 확정되기까지 최소한 1년 6개월 이상이 걸린다는 점을 유의해야 한다.