정치적 변혁의 소용돌이 속에서 2017년 사법부는 커다란 위기에 봉착해 있는 듯 보인다.
II. 수사법
1. 관련성
가. 판결의 요지
압수·수색영장이나 통신사실 확인자료제공요청 허가서(이하 ‘영장’)의 혐의사실(이하 ‘영장사실’)과 관계있는 범죄란
영장사실과 객관적 관련성이 있고 영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다.
객관적 관련성은 영장사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 ■직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 ■간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있지만,
구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에 한하고 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 인정되지 않는다.
인적 관련성은 영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대해서도 인정될 수 있다(2017. 12. 5. 2017도13458; 2017. 1. 25. 2016도13489).
나. 판결의 의미
형사소송법(이하 ‘형소법’)은 2011년 개정으로 관련성을 압수의 요건으로 명시하였다.
사실 관련성 요건은 명문규정 없이도
■해석상 인정될 수 있고 ■판례도 개정 전부터 영장사실과 관련된 부분만 압수수색할 수 있다고 하였지만(2009모1190),
위 개정으로 관련성 요건은 한층 중시되었다.
그런데 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’)은 통신제한조치의 요건으로 관련성을 규정하고 있지 않다.
대신 통신제한조치나 통신사실 확인자료 제공요청으로 취득한 자료의 사용을 목적범죄 및 관련범죄로 한정하는 규정을 제정 당시부터 두고 있고(12, 13-5) 이를 법리로서 확인한 판례도 있다(2014도2121).
형소법의 관련성은 압수범위의 문제이고 통비법의 관련성은 사용범위의 문제로서 양자는 다른 차원의 것이다.
대상판결은 관련성의 내용을 구체화한 것으로서 큰 의미를 가지고 있다.
그 중 2016도13489은 통비법의 관련성, 2017도13458은 형소법의 관련성에 관한 것이다.
그런데 대상판결은 양자의 내용을 동일하게 파악하고 있다.
이것이 압수수색과 통신제한조치 양자의 관련성 법리 일반을 동일하게 보는 것인지,
그리하여 압수증거의 사용범위와 통신제한조치의 허용범위도 마찬가지인지는 분명하게 밝히지 않았다.
또 대상판결은 인적 관련성을 영장 대상자를 기준으로 정의하였는데,
대상자가 피의자 아닌 경우도 포함하는지, 그렇다면 그 경우는 어떠한지 명확하지 않다.
2. 외국계 이메일
가. 판결의 요지
피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수수색영장에 따라
원격지 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출한 전자정보를 대상으로 하여 영장사실과 관련된 부분에 대하여 압수수색하는 것은 대물적 강제처분 행위로서 허용되며,영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다.
이러한 법리는 원격지 저장매체가 국외에 있는 경우에도 같다(2017. 11. 29. 2017도9747).
나. 판결의 의미
그 동안 이메일 압수는 인터넷서비스제공자(이하 ‘제공자’)를 대상으로 이루어지는 경우가 많았다.
그런데 외국계 제공자에 대하여는 영장의 집행이 용이하지 않을 뿐만 아니라 재판권의 문제까지 있다.
대상판결은 수사기관이 적법하게 취득한 인터넷서비스이용자(이하 ‘이용자’)의 이메일 주소와 암호를 이용하여 한국인터넷진흥원의 PC에서 이용자의 중국 이메일 계정에 접속한 뒤
화면캡쳐나 내려받기의 방법으로 전자정보를 압수수색한 사안에 대한 것으로서,
원격 압수수색과 역외 압수수색이라는 두 가지 문제가 함께 있다.
대상판결은, ■이용자는 전자정보의 소유자나 소지자로서 압수수색의 대상자가 되고,
이용자의 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 통상적인 방법으로 원격지 서버에 접속하여 압수수색하는 것은 제공자의 의사에 반하지 아니하며, 압수수색장소도 단말기가 있는 한국인터넷진흥원이라는 점을 들어 원격 압수수색이 적법하다고 하면서, 원격지 서버가 국외에 있는 경우라도 달리 볼 것이 아니라 하여 역외 압수수색도 적법하다고 하였다.(제공자도 대상이다)
일본, 독일, 프랑스 형소법은 원격 압수를 허용하고 있다.
역외 압수는 유럽이사회(Council of Europe) 사이버범죄조약(2001)이 이용자의 적법하고 자발적인 동의를 전제로 허용하고 있다.
원격 압수수색의 필요성이 인정된다고 하더라도 현행법상 허용되는지 여부에 관하여는 견해가 분분하고,
특히 역외 압수수색의 경우는 주권의 문제까지 더해져 논의가 조심스럽다.
대상판결은 이런 모든 논의를 단칼로 쳐낸 용감한 판결이다.
원격 압수수색은 2015년 종근당판결의 보충의견에서 허용된다고 한 바 있다.
외국계 이메일 압수수색의 적법성에 관한 두 개의 상반된 고등법원 판결이 있었는데 그 중 위법하다고 한 판결이 대상판결의 원심판결이었다.
적법하다고 한 판결에 대한 상고는 기각된 바 있다(2017. 10. 31. 2017도12643).
3. 비진술 음향과 대화
가. 판결의 요지
통비법이 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향, 사람의 목소리라도 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않는다(2017. 3. 15. 2016도19843).
나. 판결의 의미
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대상판결은 통비법이 녹음 또는 청취를 금지한 타인 간의 대화의 의미를 명확히 한 판결로서 통화를 마친 후 끊기지 않은 상태에서 전화를 통하여 들은 ‘악’ 소리와 ‘우당탕’ 소리는 대화가 아니라고 하였다.
다만, 이를 녹음·청취하는 행위가 사생활의 비밀과 자유나 인격권을 침해하는 경우가 있을 수 있는데, 그 경우 형사소송상 공익과 비교형량하여 증거허용 여부를 결정한다고 하였다.
전화통화 후 종료버튼을 누르지 않은 관계로 들려오는 타인간의 대화를 녹음한 것은 위법하다고 한 2016년 판례(2013도15616)에 이어 타인 간 대화의 의미를 구체화한 판결이다.
4. 후방착석요구행위
가. 결정의 요지
수사관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인의 변호권을 침해한다(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503).
나. 결정의 의미
수사관이 피의자신문을 하면서 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시한 다음 이에 따르지 않았다는 이유로 변호인에게 퇴실을 명한 행위는 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 것이라는 대법원 판결이 있었다(2008모793).
대상결정은 피의자 옆에 앉으려는 변호인에게 후방에 앉으라고 요구한 행위가 퇴실명령에 이르지 않았더라도 그 자체로 위헌임을 확인한 것이다.
헌법은 구속된 피의자·피고인이 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있지만, 헌재는 불구속 피의자·피고인에게도 헌법적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 한다.
이에 비하여 변호인이 조력할 권리(변호권)가 헌법적 권리인지는 다른 차원의 문제인데,
헌재는 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 권리가 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은 변호인의 헌법상 기본권이라고 이해하고 있다.
형소법은 변호인의 피의자신문참여권을 보장하고 있는데(243-2),
대상결정은 이 참여권이 단순한 법률상의 권리가 아니라 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호된다고 하였다(5인 다수의견,
법률상 권리라는 3인 소수의견). 대상결정은 수사관의 후방착석요구행위가 위헌임을 확인하였는데(7대1), 4인은 헌법상 권리인 변호인의 변호권 침해를, 2인은 직업수행의 자유 침해를 이유로 하였고, 1인은 위 두 기본권이 모두 침해되었다고 하였으며, 1인은 심판청구가 부적법하다고 하였다.
5. 기타
① 다른 경우와 달리 긴급체포의 경우에는 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 압수수색검증을 할 수 있음을 명시적으로 확인하였다(2017도10309).
2007년 형사소송법 개정당시 소유물을 제외하려고 하였으나 그대로 유지된 이상 위와 같은 해석은 불가피하다.
그러나 그 타당성에 관하여는 지속적인 논의가 필요하다.
② 강제절차의 적법성에 관하여 엄격한 입장을 고수하였다. 전투경찰대원들이 방패로 에워싸 이동하지 못하게 하는 것은 체포에 해당하는데 체포이유를 고지하지 않다가 30-40분이 지난 후 항의를 받고 나서야 고지한 것(2013도2168)이나
미란다 원칙을 고지할 여유가 있었음에도 처음부터 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나선 것(2017도10866),
긴급성이 없는데도 범죄장소에서 영장없이 압수수색하거나 체포에 착수하지 않은 상태에서 체포현장에서의 압수수색을 한 것(2014도16080)은 위법한 공무집행이라고 하였다.
③ 세관공무원은 영장 없이 통관검사를 할 수 있고 그 소지?보관하는 물품을 소유자 동의 없이 수사기관에 임의제출하더라도 영장을 요하지 않는다는 종래의 판례를 확인하면서도,
마약류 수사에 관한 검사의 요청에 따라 특정 물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득하는 경우에는 압수수색에 해당하여 사후영장을 받아야 한다고 하였다(2014도8719).
④ 수사기관이 네트워크 카메라를 설치하여 피의자의 행동과 피의자가 본 화면내용을 촬영한 것은 위법하지만(2017도9747),
호흡측정에 따라 과학적이고 중립적인 수치가 도출된 이상 혈액채취의 방법이나 위드마크공식에 의한 방법을 운전자에게 고지할 의무는 없다고 하였다(2017도661).
⑤ 기존의 법리를 정리하고 확인한 판례들이 눈에 띈다. 압수수색영장의 제시는 실질적이어야 하므로 법관 발부 여부와 영장 내용을 충분히 알 수 있도록 제시하여야 하고,
수인의 피압수자 모두에게 개별적으로 영장을 제시하여야 하며, 관리책임자뿐만 아니라 물건소지자에게도 따로 영장을 제시하여야 하고,
피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 하고
무관정보의 임의적 복제를 막기 위한 조치를 취하여야 하며,
그렇지 않은 경우에는 관련정보만 복제하였더라도 위법하다는 기존법리를 확인하면서,
영장사실의 주요 부분을 요약 고지하고 영장 첫 페이지와 피압수자에 관한 범죄사실 부분만 보여주고 나머지 부분을 보여주지 않은 것은 위법하다고 하였다(2015도12400).
또, 무관증거는 압수할 수 없고
증거능력도 없으며 별건정보를 발견하면 추가탐색을 중단하고 별도의 영장을 받아야 하고(2017도3449)
압수수색검증의 위법성은 사후영장으로도 치유되지 않는다(2014도16080)는 기존의 법리를 재확인하였다.
III. 증거법
① 입원진료 적정성 여부 검토의뢰에 대한 회신은 범죄사실 인정 여부와 관련 있는 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서이므로 형소법 315조 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다고 하였다(2017도12671).
② 증명의 정도를 강화시킨 모습이 보인다. 무죄추정의 원칙은 형사절차 전반을 이끄는 대원칙이라고 하면서, 성범죄 피해아동 어머니의 신빙성 없는 진술만을 근거로 섣불리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 하고(2016도21231),
유죄의 인정은 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다면서, 보험금을 노리고 아내를 살해하였다고 기소된 사건에서, 고의범행이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 고의범행이 아닐 여지를 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없고,
거액의 보험금 수령이 예상된다거나 피고인의 설명에 의문점이 있다고 하여 객관적 증거와 치밀한 논증 없이 유죄로 인정할 수는 없다고 하였다(2017도1549).
③ 기존의 법리를 확인한 판례들도 눈에 띈다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 자백이 가공 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다는 실질설의 입장을 재확인하면서
자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 충분하다고 하였다(2017도17628).
또 모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많으므로 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하는 것은 신중해야 한다고 하고(2017도44),
아동의 진술은 피암시성, 상상과 현실의 혼동, 출처기억의 오류 가능성 등을 고려하여야 한다고 하였다(2016도14989).
IV. 재판법
1. 등사거부
가. 결정의 요지
법원의 수사서류 열람·등사 허용 결정이 있었음에도 검사가 해당 수사서류에 대한 등사를 거부하였다면 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632, 9:0)
나. 결정의 의미
공소장일본주의와 공판중심주의가 강화됨에 따라 수사서류에 대한 열람등사권의 가치는 더욱 커졌다.
이에 형소법은 2007년 개정으로 검사의 열람등사거부에 대한 불복절차를 마련하고 열람등사명령 등 법원의 결정을 검사가 이행하지 아니한 때에는 당해 증거를 신청할 수 없다고 규정하였다.
열람등사명령을 거부한 검사의 행위가 위헌이라는 판단은 이미 선고된 바 있다(2009헌마257).
대상결정은 이에 나아가 검사가 열람은 허용하고 등사만을 거부한 경우에도 위헌이라는 판단을 한 것이다.
대상결정에는 검사의 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌재가 다시 열람등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 면이 있음을 고려하여,
헌재가 정당한 사유 유무를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로서 기본권을 침해하는 것이 된다는 판단도 있었다.
2. 가정보호처분의 효력
가. 판결의 요지
가정보호사건에 대하여 불처분결정이 확정된 후에 동일한 범죄사실에 대하여 검사가 다시 공소를 제기하거나 법원이 유죄판결을 선고하더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다(2017. 8. 23. 2016도5423).
나. 판결의 의미
판례는 유?무죄 및 면소판결, 약식명령, 범칙금납부에 기판력이 있지만, 소년법상 보호처분과 과태료 처분은 기판력이 없다고 한다.
법률은 가정보호사건에 대한 보호처분결정이 확정된 경우 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있다.
대상판결은 이는 기판력을 인정한 것이 아니어서 재기소된 경우 면소판결이 아니라 위 규정위반으로 공소기각 판결을 한다고 하였다.
한편 불처분결정에 대하여는 위와 같은 규정은 없고 오히려 불처분결정이 확정된 때부터 공소시효가 진행된다고 하는 규정이 있음을 볼 때 다시 공소를 제기할 수 있다고 하였다.
이 경우 종전 불처분결정의 효력을 뒤집을 특별한 사정이 없음에도 불구하고 단지 고소인의 개인적 감정에 영합하거나 이혼소송에서 유리한 결과를 얻게 할 의도만으로 공소를 제기하였다면 공소권의 남용으로서 위법한 것으로 볼 수 있다는 법리를 제시하였지만, 당해 사건에서 공소권 남용은 인정되지 않았다.
3. 기타
① 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다는 기존 법리를 토대로 하여,
ⓐ 동일한 집회에 참가하였다는 사실과 주최하였다는 사실은 동일성이 있고(2015도11679),
ⓑ A가 범행에 사용한 칼을 버려 증거를 인멸하였다는 사실과 근접한 일시 장소에서 A와 공모하여 위 칼로 피해자를 찔러 살해하였다는 사실은 동일성이 없으며(2016도15526, 이태원 살인사건),
ⓒ 범행 일시만을 변경하는 것은 동일성이 있다(2016도17679)고 하였다.
② 수감자에 대한 송달은 수감기관의 장에게 한다. 이에 따라,
ⓐ 수감자를 송달받을 사람으로 하고 구치소 직원이 수령한 경우는 부적법한 송달로서 효력이 없고(2017모1680),
ⓑ 종전 주·거소에 한 송달은 법원이 수감사실을 몰랐더라도 부적법하여 무효인데,
체포?구속 당일 송달된 경우는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후에 의하되 그 선후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 없으며(2017모2162),
ⓒ 변호인이 선임신고서 없이 제출한 재항고장은 부적법하지만
종전 주거지로 송달한 경우는 구치소장에게 다시 송달한 때로부터 항고기간이 진행된다(2017모1377)고 하였다.
③ 형집행과 관련된 것들도 있다.
ⓐ 노역장 유치 집행을 위하여 구인하려면 형집행장을 제시하여야 하지만
급속을 요하는 때에는 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있는데
여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 상대방을 조우한 경우 등을 가리키는 것이라는 기존 법리를 확인하면서,
이때 형집행 사유와 더불어 벌금 미납으로 인한 지명수배 사실을 고지하였다고 하더라도
특별한 사정이 없는 한 그러한 고지를 형집행장이 발부되어 있는 사실도 고지한 것이라고 볼 수 없다고 하였다(2017도9458).
ⓑ 검사가 형집행정지 요건 해당 여부를 판단함에 있어 의사 진단서의 의견에 구애받지 아니하지만,
진단서에 수형생활의 가능여부 판단의 근거로 의료적 진단 결과를 함께 제시한 경우
후자가 허위이거나 후자가 허위가 아닌 경우 전자가 허위라는 점이 증명되면 허위진단서작성죄가 성립한다고 하였다(2014도15129).
ⓒ 확정판결에 의한 형집행이 종료된 후 3년 내에 범죄하였더라도 확정판결에 대한 재심판결이 확정된 때에는 누범사유가 되지 아니한다고 하였다(2017도4019).
④ 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 미결구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있고 판결이유에서만 무죄로 판단된 경우도 같지만,
미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다고 하였다(2017모1990).
⑤ 채증법칙위반이라는 통로로 광범위하게 하급심의 사실인정의 당부를 살피던 대법원의 입장이 변하여
증거의 취사선택 및 평가와 이를 토대로 한 사실의 인정은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한
사실심법원의 전권에 속하고 상고법원도 이에 기속된다는 법리는 이제 확실히 자리잡은 듯하다(2016도18104, 2015도11679).
외국계 이메일의 증거능력을 배척한 원심판단이 잘못되었다는 법리판단을 하면서도 사실에 관한 원심법원의 판단을 존중한 판결(2017도9747)은 그것이 현실화되어 있음을 보여준다.
⑥ 기존 법리를 확인한 판례들이 다수 발견된다.
ⓐ 전자문서에 의한 공소제기는 허용되지 아니하고(2016도19027),
ⓑ 재정신청 대상 사건이 아님에도 공소제기결정을 하였더라도 본안절차가 개시된 후에는 이를 다툴 수 없으며(2017도13465),
ⓒ 사기 피해자를 공소장과 달리 인정한 경우 직권으로 실제 피해자를 적시하여 유죄로 인정하여야 하고(2013도564),
ⓓ 검사가 피고인을 위하여 하는 상소는 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 이유만을 다투기 위한 상소는 허용되지 않으며(2016도20488),
ⓔ 제1심 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼만한 합리적인 사정이 없다면 항소심은 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 되고(2016도18031),
ⓕ 재심이유인 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’라 함은 별개의 경한 죄를 말하고
피해회복에 관한 자료 등 양형상 자료에 불과한 것은 이에 해당하지 않으며(2017도14769),
ⓖ 비약적 상고의 사유인 ‘제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때’라 함은, 제1심판결이 인정한 사실이 옳다는 것을 전제로 하는 것이고(2016도20069),
ⓗ 약식명령은 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고 반드시 변호인에게 송달해야 하는 것은 아니므로 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 고지일을 기준으로 하며 변호인이 제출할 것으로 믿고 피고인이 제출하지 못하였더라도 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다(2017모1557)고 하였다.
V. 맺으며
사법부는 최후의 보루이다. 사회가 복잡해질수록, 각자의 목소리가 권리가 될수록, 민주화가 진행될수록 혼돈의 난장판에서 최후의 정의를 세우는 권위가 존재해야 할 필요성은 커진다. 수고하고 무거운 짐을 진 사법부가 어서 번듯하게 서기를 기대한다.
이상원 교수 (서울대학교 로스쿨)