■ 계약해제를 할 때 위약금은 반드시 계약금을 기준으로 해야 하나.

■ 계약해제를 할 때 위약금은 반드시 계약금을 기준으로 해야 하나.

부동산 거래에서 계약금이란 매매대금의 일부이면서 거래 당사자 간에 계약을 유지 또는 이행하게 하는 구속력이 되기도 합니다. 일반적인 매매계약서에는 계약을 해제할 때를 대비해 해약을 원하는 자가 매도인일 경우 계약금의 배액을 매수인에게 상환하고, 매수자가 해약을 원할 경우에는 계약금을 포기한다는 내용이 포함되어 있습니다. 그것은 계약서를 작성하는 사람이 만든 규정이 아니라 해약금에 관한 민법 565조 항에 나와 있는 것입니다.(계약 유보조항)

‘계약금은 매매대금의 10%’라는 것은 사회적 관행으로 그렇게 한다는 것이지 반드시 지켜야 하는 규정은 아닙니다. 양자 간의 협의에 따라 그 이하 또는 그 이상으로도 정할 수 있습니다. 해약금은 계약 시 지불된 계약금의 액수에 따라 결정되는 것이 통상적입니다.

계약금의 채무를 이행하지 못할 때 채무자가 채권자에게 지급할 것으로 미리 약정한 금원으로. 당사자 중 일방이 계약의 의무를 이행하지 않을 시 교부한 금액을 몰수하거나 그 배액을 상황하는 것 이외에도 약정에 '손해배상책임을 진다'라고 약정한 경우에도 별도로 손해배상을 청구할 수 있으며,(위약금) 채권자는 채무불이행의 사실이 증명되기만 하면 그 손해의 발생여부와 관계없이 예정된 위약금을 청구할 수 있습니다. 다만 법원은 그 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 적당히 감액할 수 있다.라고 민법 제398조 2항에 정하고 있습니다.

이렇듯 계약금은 해약금의 성질을 띠는데, 일반인들은 위약금과 혼동하는 경우도 많습니다.

 

■해약금에 기한 해제권행사는 쌍방간에 이행의 착수가 있기 전에만 가능한 것이고,

■위약금이란 이행의 착수 여부를 떠나 채무불이행의 귀책있는 자에게 그 상대방이 구체적인 손해액의 입증 없이 청구할 수 있는 손해배상예정액을 뜻합니다.( ※ 이 또한 손해배상액에 관한 사적 자치가 인정되는 국면입니다)

그래서 일반적으로 거래계에서 사용되고 있는 매매계약서와 같이 ‘본 계약을 매도자가 위반하였을 때에는 계약금의 배액을 매수자에게 배상하고, 매수인이 위약하였을 때에는 계약금을 포기키로 한다’는 조항이 기재되어 있다면, 계약금은 해약금으로서의 성격과 함께 위약금(손해배상예정액)의 성격도 겸유할 수 있기 때문에(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결) 쌍방 이행의 착수 이전에는 특별한 사유 없이 해약금에 기한 계약해제권을 행사할 수도 있고, 누군가의 채무불이행이 있게 되면 그 상대방은 계약을 해제하여 원상회복시키면서 그에 부수하여 계약금 상당액을 손해배상예정액으로 청구할 수 있기도 한 것입니다.

한편, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되는데, 이때 그 예정액이 부당히 과다하면 법원은 적당히 감액할 수도 있습니다.(민법 제398조) 다만 통상적으로 거래가액의 10%에 상응하는 위약금은 부당히 과다한 것으로 보진 않습니다.

그런데, 이행의 착수 전에도 계약금포기, 계약금배액상환으로 일방적으로 계약해제 할 수 있는데, 계약이 상당부분 진척된 다음에도 위약금의 수준이 유사하다면 계약의 파기로 인해 이익을 얻는 자는 스스로 위약하는 것을 꺼리지 않을 수도 있습니다. 이에 별도의 특약을 통해 손해전보의미의 손해배상(또는 예정액) 이외에 계약위반에 대한 사적인 제재로써 ‘위약벌’을 특약으로 규정 할 수 있습니다.

통상적인 위약벌 약정은 ‘계약금 또는 보증금을 몰취하고 추가적인 손해가 있으면 그에 대해서도 책임을 부담한다.’는 형태로 이루어지는데, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용 하여 그 액을 감액할 수는 없고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 될 수는 있습니다.(대법원 2005. 10.13. 선고 2005다26277 판결)

관행상 계약금은 10% 거래에서 계약의 이행이 안 될 경우 10% 정도의 손해가 발생한다고 보는 것이 대법원 견해입니다. 따라서 계약금은 거래금액의 10% 정도를 하고 있고 계약의 이행이 안 될 때에는 10%의 계약금을 손해배상금으로 예정하는 것이 일반적입니다.

계약금으로 기재된 금액이 매매대금의 10%보다 초과하여 지급한 경우 계약금만으로 보기에 합리적이지 않다면 중도금의 일부로 지급한 것으로 보는 것이 판례의 입장이다. 따라서 매수인이 매매계약을 해약하고자 할 때에는 중도금을 지급한 것이므로 계약금을 포기하면서 일방적으로 해약할 수 없습니다. 다만, 매도인이 나머지 중도금이나 잔금을 수령을 거부하는 경우에는 매수인은 최고 후 매매계약을 해제할 수 있습니다.

이 때에 계약금을 손해배상예정으로 한 경우에는 매수인은 지급한 계약금이나 중도금을 반환 받고 계약금에 해당하는 금액인 매매대금의 10%를 손해배상으로 매도인에게 청구할 수 있습니다.

여기서 계약시 계약금이 수수되고 계약금 교부자가 위약 하였을 경우는 계약금을 포기하고 계약금을 교부받은 자가 위약 하였을 경우는

 그 배액을 상환한다는 특약이 있는 경우와

 없는 경우를 비교해볼 필요가 있습니다.

첫째, 특약이 없는 경우에는 계약금은 민법 제565조의 해약금으로서의 성질은 가지게 되므로(대법원 1994.8.23. 선고 93다46742 판결), 당사자일방이 계약이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 이 경우에 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않습니다.

유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수(授受)되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다(대법원 1996.6.14.선고 95다11429 판결)

유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상, 계약이 당사자일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상 받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. (대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결)

그러므로 최초 계약체결시 상대방의 사정에 의하여 계약을 해제하는 경우 계약금으로 지급된 금원을 포기하기로 하는 약정이 없는 이상, 그 계약금 자체가 상대방의 계약해제로 당연히 상대편에게 귀속되는 것은 아닙니다.

둘째, 그러한 특약이 있는 경우에는 계약금이 해약금, 손해배상액의 예정인 위약금의 성질을 겸하여 가지게 되므로(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결) 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 계약불이행에 대한 책임을 면할 수 있습니다.

따라서 이 경우 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되고 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되며, 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없습니다. (대법원 1993.4.23. 선고 92다41719 판결).

다만, 여기서 중요한 것은 제398조 제2항에서는 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있습니다.

▶ 제398조 제2항에서는 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우

“부당히 과다한 경우”라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 일반사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 의미하는데, 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. (대법원 1999.4.23. 선고 98다45546 판결)

● 그러나 다음에서 보는 바와 같이 반드시 그렇지는 않습니다.

우선, 계약위반에 따른 대금의 10%몰수는 계약상으로 그러한 취지의 위약금조항이 존재할 경우에만 가능하다는 점을 유념할 필요가 있습니다. 다시 말하면, 계약상으로 위약금조항이 없다면 10%를 당연히 몰수할 수는 없습니다. 이에 관하여 대법원은, ‘위약금조항이 계약에 없다고 하더라도 계약을 위반하면 계약금을 몰수할 수 있다는 관습법이 존재한다고는 볼 수 없다’고 판시하고 있습니다.

● 한편, 대금의 10%를 몰수(배상)한다는 위약금조항이 계약서상 존재한다면 계약을 위반한 사람으로서는 대금의 10%를 반드시 몰수당할 수밖에 없는 것일까요.

이 점에 관해서는 민법 398조 1항에서, “당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다”, 2항에서 “손해배상의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다”, 4항에서 “위약금의 약정은 손해배상의 예정으로 추정한다”고 규정하고 있습니다.

이 점에 관해 대법원은, ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은, 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다’고 하여, 일응의 판단기준을 제시하고 있습니다.

그러나, 이러한 틀을 바탕으로 한 구체적인 판단은 사안에 따라 다소 차이를 보이고 있습니다. 대법원 1989.12.12. 선고 89다카10811호 판결은, 대금 9억3천5백만원의 부동산매매계약에서9천5백만원을 위약금으로 한 것을 하급심이 부당하게 과다하다고 하여 6천만원으로 감액한 사안에서, “계약당시의 거래관행”이라는 이유로 6천만원으로의 감액이 잘못되었다고 하여 파기 환송하였으며. 이 판례에 따르면, 일응 대금의 10% 정도로 정한 위약금은 적절하다. 라고 판결을 한 것이고

반면 대법원 1988.4.12. 선고 87다카685 판결은, 대금 4억1천만원에 계약금 4천만원으로 체결되었으나, 매수인이 중도금, 잔금의무를 이행하지 못하여 매도인이 해제통고하고 4천만원을 몰수한 사안에서, 위약금 4천만원이 부당히 과다하다고 하여 2천만원으로 감액한 원심판단을 수긍하고 있다.

결국, 위약금이 대금의 10% 이하로 감액될 수 있는 여지는 있다고 할 것이다. 이 사안은, 매매계약에 법적인 문제가 있다고 매수인이 오인하여 대금을 지급하지 못한 점, 그 동안 부동산가격이 상승한 점 등을 특별히 고려하여, 대금의 10%로 정한 위약금이 과다하다고 판단하였다.

또한, 대법원 2000.12 8. 선고 2000다50350호 판결은, 비록 대금의 10%로 정해진 위약금약정을 부당하지 않다고 판단하면서도, 10% 위약금을 감액할 수 있는 사유로 채권자가 손해를 입지 않았거나, 그 손해액이 매우 적다는 등의 특별한 사정을 거론하고 있다. 결국 이러한 판례를 종합해 본다면, 구체적인 사정하에서 대금의 10% 이하로도 위약금이 감액될 수 있는 소지는 있다고 보아야 할 것입니다.

● 한편, 대금의 10%를 넘는 금액으로 위약금약정이 되었다고 하더라도, 10%를 초과한 금액이 당연히 반환될 수 있는 것은 아니다.

대법원 1988.12.6. 선고 87다카2739호 판결은, 대금 2억7천만원의 공장매매계약에서 9천만원의 위약금이 약정된 사안에서, “얼핏 과다한 배상으로 보이는 것은 사실이나, 매수인이 중도금만을 지급하고 목적물 일체를 명도 받아 사용수익 할 수 있도록 되어 있어 그 운영수익에 따른 대가와 시설의 사용에 따른 매도인의 손해 등을 감안할 때” 부당하게 과다하지 않다고 판단하고 있다.

그 밖에 여러 하급심판결에서도, 10% 이상으로 위약금 약정된 사안에서 반드시 10%로 감액하지 않고 여러 가지 사정을 고려하여 감액 자체를 인정하지 않거나 감액하더라도 대금의 10% 이상의 금액으로 위약금을 정하는 사례가 다수 있습니다. 판례를 종합해 보면, 일응은 당사자의 의사를 존중하여 당사자가 약정한 위약금액수가 높으면, 감액을 하더라도 대금의 10%를 초과하는 선에서 위약금이 인정되는 경우가 많이 있기는 합니다.

마지막으로 고려해 볼 점은,
예를 들어 임대차계약의 경우와 같이 보증금 뿐 아니라 월세가 함께 존재하는 경우에 어떤 기준으로 거래금액(규모)를 산정해야 하는지에 관한 문제입니다. 만약 보증금 1억원에 월세 100만원으로 임대차계약이 체결되었고, 계약금 2천만원만 지급된 후 더 이상 보증금이 납부하지 않아 계약이 해제된 경우에 계약서상의 위약금조항에 따라 계약금 2천만원을 위약금으로 임대인이 몰수했다면,

이 경우 역시 일률적인 기준은 없지만 월세가 포함된 임대차계약에서 상가건물임대차보호법상에서 정하는 환산보증금으로 거래금액을 계산해 볼 수 있지만 {이 경우 위 계약은 환산보증금이 2억원<1억원 + (100만원 × 100)>}, 환산보증금계산방식은 거래금액을 계산하는 기준에 지나지 않고. 법원으로서는 사회통념적인 계산방식 등 여러 가지를 종합적으로 판단하여 거래대금을 결정하고 있습니다.

개업공인중개사는 모든 계약해제의 위약금 10%를 적용되는 것이 철칙이 아니라는 점을 알고 계약체결 후 해제하는 고객의 입장을 고려하여 적당한 방법에서 원만히 해결이 될 수 있도록 하여야 할 것입니다. 또한 계약을 위반했다고 하여 경제적으로 힘들어하는 고객들에게 너무 쉽게 계약금을 포기하지 않도록 구제방법을 알려주는 것 또한 신뢰받는 개업공인중개사가 해야 할 일이라 생각합니다.