중개보수의 약정이 없어도 보수를 지급하여야 하나

중개보수의 약정이 없어도 보수를 지급하여야 하나

김은유  

 

중개보수의 약정이 없어도 보수를 지급하여야 하나

법무법인 강산

 

1. 중개보수 법정 한도

 

가. 주택

주택(부속토지를 포함한다.)의 중개에 대한 보수는 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정한다(법 제32조제4항). 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다(규칙 제20조제1항).<개정 2014.7.29> 「서울특별시 주택 중개보수 등에 관한 조례」 [시행 2015.4.14.] [서울특별시조례 제5858호, 2015.4.14., 일부개정] 제2조는 “「공인중개사법」 제32조제4항의 규정에 의한 주택의 중개에 대한 보수(이하 "중개보수"라 한다)의 한도는 별표 1과 같다.”, 동조제2항은 “중개보수는 별표 1의 한도 내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 중개계약으로 정한 금액으로 한다.”고 규정하고 있다.

 

나. 주택 외

주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다(법 제32조제4항). 개업공인중개사는 주택 외의 중개대상물에 대하여 제4항의 규정에 따른 중개보수 요율의 범위 안에서 실제 자기가 받고자 하는 중개보수의 상한요율을 제10조제2호의 규정에 따른 중개보수·실비의 요율 및 한도액표에 명시하여야 하며, 이를 초과하여 중개보수를 받아서는 아니 된다(규칙 제20조제7항).

 

다. 결국 중개보수는 법이 정한 한도 내에서, 당사자간 약정으로 정한다. 그런데 이와 같이 약정이 없는 경우 과연 법적으로 받을 수 있는 보수가 얼마인지에 관해 논란이 있을 수 있다.

 

2. 보수청구 가능여부

 

법은 2009. 9. 1.부터는 매매계약 전에 작성하는 중개대상물 확인 설명서에 중개수수료 실비금액과 산출내역을 기재토록 하고 이를 중개업자가 설명해야 하도록 개정하였다. 현행법 제21조제1항제3호도 마찬가지이다. 확인설명서에도 당연히 ⑬항으로 중개보수와 실비를 기재하도록 되어 있다.

 

다만, 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제39조 제1항 제5호는 공인중개업자가 위와 같은 중개대상물의 확인·설명의무를 위반한 경우 6개월 이내의 범위에서 업무정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있었으나, 2014. 1. 28.자로 새로 개정된 현행 공인중개사법 제51조 제2항 제1호의2는 위와 같은 의무 불이행에 대하여 업무정지가 아닌 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 입법자가 위와 같이 법률을 개정한 것은 중개대상물에 관한 확인·설명의무를 불이행한 데 대하여 업무정지처분을 하는 것이 과도한 제재처분이라는 반성적인 고려에 의한 것이라기보다는 공인중개업자에게 위와 같은 의무를 부과하여 부동산중개업의 공신력을 높이고자 하는 제도의 취지는 유지시키되 업무정지로 인하여 발생할 소비자의 불편을 최소화할 목적에서 영업 자체를 정지하는 대신 경제적 불이익을 가하는 방법으로 제재수단을 변경한 것으로 이해된다는 점 등에서, 개정 법률 시행 전에 발생한 사유로 인한 경우에는 종전의 규정을 따르도록 한 현행 공인중개사법 부칙 제3조는 적법하다(서울고등법원 2015. 12. 10. 선고 2015누40158 판결)

 

그렇다면 중개보수의 약정이 없으면 중개보수를 청구하지 못하는 것인가. 위와 같이 500만원 이하 과태료처분을 받는 것은 별개로 치고, 결국 공인중개사와 중개의뢰인 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계로 보아야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조).

 

그런데 민법 제686조제1항은 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다고 규정하고 있다. 이 규정에 충실하면 중개보수에 대해 약정을 하지 않은 경우 보수를 청구하지 못하는 것이다.

 

그런데 지금까지 관행상 보수약정이 없는 경우라 하더라도 만연히 보수를 받을 수 있을 것이라고 생각하는데, 중개의 법적성질이 위임인 이상 민법에 따라 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다. 물론 다른 견해가 있을 수도 있지만, 생각해보자. 중개보수를 정하지 않았다면 얼마를 청구할 것인가. 무조건 법정한도를 청구할 것인가. 이때 의뢰인이 이건은 서비스로 무료로 해주기로 하여 중개보수를 정하지 않은 것이라고 우기면 벌써 답답하지 않은가. 민법개정안도 의뢰인과의 보수 약정을 한 때에 한해, 그리고 중개로 인한 계약이 성립한 때에 한해 보수 청구가 가능하도록 준비 중인 점도 참고할 만하다. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말하므로(법 제2조제3호), 보수를 받지 아니하면 중개업이 아니다. 따라서 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 처벌대상은 아니다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4842 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16970 판결).

 

따라서 반드시 중개보수 약정을 하기를 바란다.

 

3. 감액여부

 

공인중개사의 중개업무처리에 따른 보수에 관하여 중개의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우 그 중개업무를 마친 공인중개사는 원칙적으로 약정된 보수 전액을 청구할 수 있지만, 중개업무수임의 경위, 약정한 보수액, 중개업무의 내용과 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 중개의뢰인이 중개에 의하여 체결된 계약으로 말미암아 실제로 얻은 재산상 이익과 기타 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋난다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적정한 범위 내의 보수액만 청구할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다59393 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다42240 판결).

조).

 

따라서 약정이 있다고 하더라도 분쟁이 발생할 경우 최종 보수금액은 법이 정한 한도 내에서 법원이 결정한다. 통상은 최고 한도액에서 감액되는 경우가 많다.

 

따라서 이러한 경우에 대비해서 최고액으로 중개보수를 정하는 경우(최고가 0.9%라면, 가급적 0.89%정도로 기재하는 것이 좋다. 의뢰인이 나중에 법정에서 이 금액은 협의한 것이 아니라 단지 최고액을 기재한 것뿐이라고 항변하는 것을 막기 위함), 그렇게 합의한 사유를 기재하고, 중개업무의 내용과 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도를 입증하도록 철저히 기록으로 남겨야 한다. 이 경우 최고의 기록은 의뢰인에게 보내는 이메일이 될 것이다. 즉, 의뢰인에게 일일이 이메일로 중개과정을 보고하면 신뢰도 쌓이고, 보수결정시에도 매우 유리하다. 일거양득인 셈이다.

 

4. 결론

 

중개보수 약정을 반드시 하고, 나아가 중개과정을 기록으로 남겨야 한다. 그것이 싫으면 생고생을 하는 것이다.<법무법인 강산 대표변호사 김은유>