부동산컨설팅을 빙자하여 사실상 부동산중개를 하는 경우가 실무상 적지 않은데, 법적으로 어떤 판단을 받게 되는지 정리해보기로 한다.
우선, 부동산컨설팅과 중개행위는 어떻게 구분될까?
이론적으로 구분하자면, 단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 하지만, 실무상 부동산컨설팅행위로 불리는 대부분이 거래당사자를 소개·알선하여 부동산거래계약을 체결하는 활동을 수반하는 경우가 많기 때문에 양자의 구분이 애매할 수 밖에 없다. 결국, 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합해서 판단할 수 밖에 없다.
실무적으로는 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보는 경우가 대부분이다. 거래를 절충하는 중개를 넘어선 고도의 자문행위로 볼만한 내용으로 보기 불충분하기 때문이다.
★ 대법원 2011. 11. 10.선고 2009다4572 컨설팅용역비
---공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며, 부동산에 관하여 위와 같은 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).
한편, 부동산 등의 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
원심은 판시증거에 의하여 ① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.
그러나 기록에 의하면 원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속․반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원․피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
★ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결[부동산중개업법위반]
☞ 초과중개보수를 받은 점을 이유로 중개업법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 단순히 중개업무는 아니라는 이유로 무죄취지 파기환송
1. 공소사실의 요지
피고인은 공인중개사로서 ' (상호생략)공인중개사'라는 상호로 부동산중개업을 운영하는 자인바, 부동산중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 법정 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받아서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 3. 8.경 제주시 소재 피고인 운영의 공인중개사 사무실에서 ○○○으로부터 동인 소유의 제주시 도련1동 2318 소재 과수원 5,150㎡ 중 일부인 3,560㎡를 매도해 달라는 의뢰를 받으면서 ○○○과 위 중개대상물을 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대해서는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 같은 해 4. 7.경 위 중개대상물을 7필지로 분할한 후, 같은 해 4. 11.경부터 11. 27.경까지 사이에 △△△ 등 4명에게 5필지 합계 2,651㎡를 3억 2,850만 원에 매도한 뒤 위 ○○○에게 2억 5,200만 원과 나머지 1필지 554㎡를 매도대금 명목으로 지불하여 정산처리함으로써, 위 토지 매매에 대한 법정중개수수료 2,956,500원과 토지분할에 따른 공사비 등 실비 20,306,480원 합계 23,362,980원을, 53,137,020원 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았다.
2. 원심의 판단
원심은, 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 어떠한 명목으로든지 금원을 받은 경우 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 부동산중개업법 제15조 제2호 규정을 위반한 행위에 해당하는바, 판시 증거들에 의하면, 피고인이 ○○○ 소유의 토지를 매도하여 달라는 의뢰를 받고 이를 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대하여는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 법정중개수수료를 53,137,020원을 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았음을 인정할 수 있고, 이는 매도를 의뢰한 ○○○이 피고인의 친구라고 하더라도 마찬가지라고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고, 피고인이 취득한 판시 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되어 있는 수수료 등에 해당한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 2003. 3. 8. 제주시 도련1동 2318 과수원 5,150㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 ○○○과의 사이에, ① ○○○은 피고인에게 이 사건 토지 중 1,589.35㎡(480.78평)을 제외한 나머지 3,560.65㎡(1,077.09평)을 피고인이 임의로 매수인을 선정하여 매도하도록 위임하고, ② 피고인은 ○○○으로부터 위임받은 위 부동산을 2003. 7. 4. 이전에 매도를 완료하고 일금 3억 원을 ○○○에게 지불하되, 단, 위 기일 전에라도 피고인이 위 부동산 일부를 매도한 경우 피고인은 ○○○과 상호 협의하여 위 금액 중 일부금을 ○○○에게 먼저 지급할 수 있으며, ③ 피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용, 즉 지적분할, 지상물철거, 도로개설, 하수관설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과비용 및 기타 잡비 등을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하며, 어떠한 명목으로도 ○○○에게 이를 요구할 수 없으며, ④ ○○○은 피고인이 위 업무를 처리함에 있어 소유권이전에 필요한 서류 및 ○○○의 서명 날인이 필요한 사항 또는 기타 업무 절차상 ○○○의 협조가 필요한 사항이 발생하여 피고인의 협조요청이 있을 때에는 즉시 이에 응하여야 하고 위와 관련된 모든 사항에 대하여 피고인에게 적극적으로 협조하여야 하며, ⑤ ○○○과 피고인 중 어느 일방이 이 약정을 위반하였을 때에는 위약한 당사자는 상대방에게 위 3억 원의 10%에 해당되는 금액을 위약금으로 지불키로 한다는 내용의 약정을 체결한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 피고인은 이 사건 약정에 따라, 2003. 4. 7. 제주시장에게 이 사건 토지를 제주시 도련1동 2318 과수원 530㎡, 같은 동 2318-3 과수원 531㎡, 같은 동 2318-4 과수원 532㎡, 같은 동 2318-5 과수원 554㎡, 같은 동 2318-6 과수원 529㎡, 같은 동 2318-7 과수원 529㎡, 같은 동 2318-8 과수원 794㎡, 같은 동 2318-9 과수원 796㎡, 같은 동 2318-10 과수원 355㎡ 9필지로 분할하여 달라는 토지분할신청을 하였고, 2003. 5. 초순경 건설업자인 □□□로 하여금 이 사건 토지 중 일부에 폭 6m, 길이 50m의 도로개설 및 상하수도 공사를 하게 하였으며, 이 사건 토지 지상의 나무를 제거하는 등 정지공사를 시행하였는바, 위 토지분할신청에 있어서의 측량비용 및 토지분할신청 인지대 등으로 합계 금 1,806,480원을, 도로개설 및 상하수도 공사대금으로 금 16,000,000원을, 그 설계비로 금 1,500,000원을, 정지공사대금으로 금 1,000,000원 합계 금 20,306,480원을 지출한 사실, 피고인은 ○○○을 대리하여, 2003. 4. 11.부터 같은 해 11. 7.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318, 같은 동 2318-3, 같은 동 2318-4, 같은 동 2318-6, 같은 동 2318-7 등 토지 5필지를 정분옥 등 4인에게 합계 금 3억 2,850만 원에 매도하였고(위 토지의 매수인들은 그들에게 위 토지를 소개한 별도의 중개업자에게 중개수수료를 지급하였다), 도로개설 및 상하수도 공사를 한 같은 동 2318-10 토지는 ○○○이 제주시에 기부채납 한 사실, 피고인은 2003. 12. 3.까지 이 사건 약정에서 정한 약정금으로 ○○○에게 2억 5,200만 원을 지급하였고, 같은 날 ○○○과의 사이에 이 사건 약정에 기한 약정금 3억 원 중 미지급금 4,800만 원에 대하여는 피고인이 그 때까지 매도하지 못한 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318-3 토지에 관한 매도대리권을 포기하는 것으로 정산한 사실 등을 알 수 있는바, 위 인정 사실들에 의하면, 이 사건 약정은 피고인이 자신의 비용으로 과수원인 이 사건 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 이 사건 토지 중 일부를 피고인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 이 사건 토지의 소유자인 ○○○에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 하는 약정(위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정)이라 할 것인바, 앞서 본 법리 및 이 사건 약정의 내용에 비추어 보면, 피고인의 위 각 행위는 피고인이 이 사건 약정에 따라 이 사건 토지를 분할하고 택지로 조성하여 그 중 일부를 타에 매도하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취하는 일련의 행위로서 부동산중개업법 소정의 중개행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 위 각 행위와 관련하여 피고인이 취득한 판시 금원 또한 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료 등 금품에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고 그 수수료 등의 명목으로 판시 금원을 취득하였다고 단정하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 부동산중개업법 소정의 중개행위 내지 수수료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
★ 서울고등법원 2016. 1. 15 선고 2014나2026406 판결 [부당이득금]
☞ 부동산컨설팅 보수로 지급된 금액에 대해 부당이득반환을 청구한 사안
가. 당사자의 주장
1) 원고
이 사건 용역계약에서 정한 피고 C의 용역업무는 이 사건 교환계약의 중개업무에 지나지 않고, 실제로 중개행위와 구별되는 컨설팅 용역이 제공되지도 않았다. 따라서 위 용역계약은 실질적으로 부동산 중개계약이고, 공인중개사 자격이 없는 피고 이 중개수수료를 지급받기로 약정한 것으로서 공인중개사법에 위반하여 무효이다.
2) 피고 C
피고 C은 이 사건 중개계약에 따른 중개업무의 범위를 넘어선 아래와 같은 용역업무를 수행하였다.
① 원고의 임원들로부터 매각 동의를 받았다.
② 이 사건 부동산의 가치를 높게 평가하도록 해 주었다.
③ 매수인인 H으로 하여금 이 사건 부동산과 관련된 각종 채무를 해결하도록 하고 경매를 정지시켰다.
④ 원고의 채권자들과의 협상 끝에 이 사건 부동산에 설정된 근저당권자 M의 채권액 500,000,000원을 400,000,000원으로, 근저당권자 L의 채권액 300,000,000원을 213,800,000원으로 가등기권자 O의 채권액 1,000,000,000원을 800,000,000원으로 감축하였다.
⑤ 이 사건 교환계약 성사 이후에도 대전 부동산을 지속적으로 관리해 주었다.
⑥ 대전 부동산에 대한 임대수익을 분석해 주었다.
⑦ 원고에게 이 사건 교환계약과 관련된 세무상담을 해 주었다.
나. 판단
피고 C이 주장하는 아래 각 용역행위가 원고에게 실제로 제공된 바 있는지 및 위 각 용역행위가 이 사건 중개계약에 따른 중개업무 범위를 넘어선 것인지에 관하여 본다.
1) 원고 임원들로부터 매각동의를 받고 교환가액을 조율한 행위(①, ② 행위)
을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 T의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, A피고 D, E는 2012. 5. 26. 원고의 임원들에게 대전 부동산의 수익성에 관 하여 설명하여 그들로부터 매각동의서에 서명ㆍ날인을 받은 사실, 스피고들은 원고에게 당초 이 사건 부동산의 가치를 12,500,000,000원 이상으로만 평가받게 해 주겠다고 하 였는데 이 사건 교환계약은 이 사건 부동산을 14,500,000,000원으로 평가한 후 이를 바탕으로 체결된 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위 각 행위는 중개대상물인 이 사건 부동산과 대전 부동산의 교환을 알선하기 위한 전형적인 행위로서 부동산 중개행위에 해당한다.
2) 원고의 채무를 대납하고, 경매를 정지시킨 행위(③ 행위)
(1) 갑 제2, 14 내지 16호증, 을 제2, 7 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심의 △△△저축은행에 대한 사실조회결과를 종합하면, 다음 각 사실이 인정된다.
○ 원고와 H은 이 사건 교환계약을 체결하면서 특약사항(5조)으로 다음 사항을 약정하였다.
원고는 이 사건 부동산에 등기된 등기 사항 중 H이 채무인수하기로 한 근저당권등기를 제외한 모든 처분제한 등기를 잔금 전까지 책임지고 상환 등 완료하여 말소하기로 한다.
단, 원고는 H으로부터 받은 계약금 및 중도금을 계약체결 즉시 이 사건 부동산에 등기된 은행부채 중 일부와 가등기 및 경매에 대한 채무금의 상환금으로 지급하고 말소등기를 하기로 한다.
○ H은 원고에게 이 사건 교환계약의 계약금 및 중도금 조로 2012. 5. 30. 500,000,000 원을, 2012. 5. 31. 50,000,000원을 각 지급하였다.
○ 원고는 H으로부터 위 계약금 및 중도금을 받은 후 아래 채무를 변제하였다.
▶ 2012. 5. 31. 국세청 세금 2,000,000원, 세무사 기장 연체비 2,000,000원, Y에 대한 채무 1,000,000원 합계 5,000,000원 채무 변제
▶ △△△저축은행에게, 2012. 5. 31. 50,000,000원을 송금하고 2012. 6. 1. 피고 D로 하여금 각 245,000,000원을 송금하게 하여 국세, 지방세 등의 세금과 공과금을 대납
▶ 2012. 6. 1. 이 사건 부동산의 가등기권자 O에 대한 채무 250,000,000원을 공탁
○ H은 이 사건 교환계약의 잔금지급일인 2012. 7. 10. 원고에게 지급할 잔금 중 일부를 원고의 채권자에게 다음과 같이 대위변제하고, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소하거나, 이전받았다.
▶ 2012. 7. 10. 이 사건 부동산의 근저당권자(채권최고액 300,000,000원) L에게 213,800,000원을 지급하고, 근저당권말소에 필요한 서류를 받아 2012. 7. 11. 근저당 권설정등기를 말소
▶ 2012. 7. 12. 이 사건 부동산의 근저당권자(채권최고액 600,000,000원) M에 대한 채무 390,000,000원 변제, Z에게 협상수고비 조로 10,000,000원 지급하고, H은 2012. 7. 13. 위 근저당권을 이전받음
▶ H이 이 사건 교환계약에 따라 원고에게 지급해야 할 정산금(교환계약에서 산정한 피담보채무액 8,000,000,000원 - 이 사건 부동산의 실제 담보액)으로 2012. 7. 10. 가등기권자 ○의 대리인 R에게 400,000,000원을 대신 지급한 후 2012. 7. 13. 0 명의의 소유권이전청구권가등기를 이전받고, 결국 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하시킴
(2) 위 인정사실에 의하면, H은 원고에게 이 사건 교환계약에 따라 지급해야 할 교환차액금을 지급하면서 이 사건 부동산에 설정된 각종 제한등기의 말소를 확실하게 하고 이를 확인하기 위하여 직접 이 사건 부동산에 설정된 담보권자들에게 채무를 변제하고 담보권을 해제하거나 이전하는 서류를 취득한 것으로 보일 뿐, H이 원고에게 도움을 줄 목적으로 위와 같은 행위를 한 것으로 보이지 않는다.
또한 피고 C이, 위와 같이 H이 원고에게 교환차액의 일부를 이 사건 부동산의 담보권자들에게 직접 지급하는 데에 있어 도움을 준 바 있더라도 이는 통상적인 중개행위의 부수행위에 지나지 않는 것으로 보인다.
3) 피담보채무 감축행위(④ 행위)
을 제11 내지 13호증, 을 제26호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 H의 증언만으로는 원고의 채권자들인 L, M,○ 등의 실제 채무액, 변제액이 실제 채무액에 비하여 감축된 것인지 여부, 감축되었다면 이는 피고들의 노력에 의한 것인지 여부를 알 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
4) 대전 부동산 관리행위(⑤ 행위)
을 제15 내지 19, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, △ 원고는 피고 D, E, F의 중개에 따라 이 사건 교환계약 체결 이후 2012. 8. 21. 대전 부동산에 관하여 임대인 H 명의로 임복규에게 임대하는 내용의 계약을 체결하였던 사실, △ 피고 C은 이 사건 교환계약 체결 이후 대전 부동산에 대하여 지속적으로 매각광고를 한 사실, △ 피고들은 2012. 7. 10. 대전 부동산의 주차장 부지확보 문제로 H 명의로 관계당국에 진정서를 제출한 사실은 각 인정된다.
그러나 한편, 을 제14호증의 기재에 의하면, 피고들은 2012. 5. 30. 원고 대표이사인 S으로부터 별도로 보수를 받기로 하고 대전 부동산에 대한 임대차, 관리, 매각업무를 위임받은 사실을 인정 할 수 있다.
그렇다면 피고들의 대전 부동산에 관한 위 각 행위는 이 사건 용역계약에 따라 제공된 용역이 아닌 별도의 위임계약에 따른 행위 라고 보는 것이 타당하다.
5) 피고 C 주장의 ⑥, ⑦ 행위
을 제23, 24호증의 각 기재에 의하면, 피고들은 이 사건 교환계약과 관련하여 이 사건 부동산과 대전 부동산에 대한 분석 자료를 제공한 사실은 인정되나, 그 내용은 각 부동산의 일반적인 현황이나 간단한 세무상식에 불과하여, 위 사실만으로 피고 C이 원고에게 중개행위와 별개인 권리분석이나 세무상담에 관한 용역을 제공하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 소결
그렇다면 피고 C은 원고에게 부동산중개업무를 넘어서는 용역을 제공한 바 없다고 할 것이므로, 이 사건 용역계약은 공인중개사법에 따라 무효이다. 따라서 피고 C은 원고에게 부당이득금으로 220,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일인 2012. 7. 11.부터 당심 판결 선고일인 2016. 1. 15.까지는「민법」이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구는 이유 있다.
★ 부산고등법원 2014. 5. 22 선고 2013나52301 판결 [공제금지급청구]
☞ 매매를 중개한 중개법인의 잘못으로 매도인에게 발생한 손해에 대해 공제사업자인 중개협회를 상대로 공제금지급청구된 사안에서, 중개법인의 행위가 중개행위 아닌 컨설팅행위인지 여부가 쟁점
1) 중개행위에 해당하는지 여부
가) 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법'이라고만 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다’고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 ‘중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있으며, 이 사건 공제약관 제1조는 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상한다’고 규정하고 있고, 공제약관 제2조 제1항은 ‘공제기간 중 발생한 모든 중개사고로 인한 손해를 보상한다’고 규정하고 있는데, 이때 중개사고라 함은 ‘중개업자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 재산상의 손해를 발생하게 하는 것’을 의미하므로, 중개사고에 해당하기 위해서는 먼저 중개업자의 행위가 중개행위에 해당됨을 전제로 한다. 따라서 이 사건 매매계약과 관련하여 스타부동산중개컨설팅의 선담보금 및 잔금 회수보장과 관련된 행위가 중개행위에 포함되는지에 관하여 본다.
나) 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선ㆍ중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선ㆍ중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).
다) 이 사건으로 돌아와 살피건대, OO부동산중개컨설팅은 원고가 중도금과 잔금을 지급받기 전에 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 대출받을 수 있도록 하는 내용의 매매계약의 체결을 알선하고, 매수인들로 하여금 선담보금 및 잔금 지급에 대한 각서를 작성ㆍ교부하도록 중개하면서, OO부동산중개컨설팅이 원고에게 그 선담보금 및 잔금을 책임지고 회수하여 주기로 하는 내용의 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 이에 비추어 보면 OO부동산중개컨설팅은 이 사건 매매계약과 관련하여 단순히 매매계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고, 매매계약체결 후에도 거래당사자인 원고의 근저당권설정 동의의무, 매수인들의 근저당권 피담보채무의 변제 및 잔금 지급의무 등 계약상 의무 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태의 중개를 한 것이라고 볼 것이므로, 이러한 OO부동산중개컨설팅의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선ㆍ중개를 위한 행위로서 중개행위에 포함되고, 비록 이 사건 매매계약의 내용이 통상의 매매계약과 달리 매도인이 잔금을 지급받기 전에 매수인들이 근저당권을 설정할 수 있도록 하고, 이 사건 부동산의 시가보다 다소 높은 금액으로 매매대금이 정하여졌으며, OO부동산중개컨설팅이 원고의 선담보금 및 잔금 회수를 보장하기 위하여 원고와 이 사건 용역계약을 체결하면서 그 대가로 고액의 금품을 받기로 하여 공인중개사법 제33조가 금지하는 ‘규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위’를 하였다고 하더라도, 이 사건 매매계약과 관련된 OO부동산중개컨설팅의 행위가 공인중개사법상의 중개행위가 아니라고 볼 수 없다.
2) 중개사고의 발생여부
OO부동산중개컨설팅이 중개한 이 사건 매매계약의 내용은 원고가 이 사건 매매계약을 체결한 후 중도금 및 잔금을 지급받기 전에 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 대출받는 것을 동의하는 내용이었으므로, 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈을 매매대금으로 사용하지 아니하는 경우 잔금의 지급이 불확실한 상황이었고, OO부동산중개컨설팅은 그와 같은 사정을 알았거나 예견할 수 있었음에도 매수인들이 잔금을 지급하고 매수인들의 명의로 소유권이전등기를 마치기도 전에 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 150,000,000원을 대출받도록 주선하였으며, 매수인들의 배신행위나 채무불이행을 확실히 방지할 수 있도록 하기 위한 아무런 조치를 하지 아니하고, 오히려 원고에게 잔금의 회수 및 민형사상 조치를 책임진다고 약정하여 원고로 하여금 위험성이 큰 이 사건 매매계약을 체결하도록 유도였으며, 매수인들이 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마친 후에도 원고에게 약정한 날짜에 매매잔금을 지급하지 않고 OO축산업협동조합에게 대출금도 상환하지 아니하여, 그 결과 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었는바, 이는 공인중개사법 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 중개사고에 해당한다.
★ 대전지방법원 2006. 10. 13 선고 2006노740 판결 [부동산중개업법위반 ]
☞ 컨설팅을 빙자하여 법정 기준을 초과한 보수를 받아 형사기소된 사안
1. 항소이유의 요지
피고인은 적법하게 사업자등록을 내고 ‘○▲▲▲▲’이라는 상호로 부동산 컨설팅업을 독자적으로 영위하면서 단순한 부동산 중개행위와는 구별되는 부동산에 관련한 투자.처분.매수.개발.건축.자산재테크 컨설팅 및 임대관리의 용역을 제공하였으므로, 피고인이 의뢰인들로부터 수령한 약정금은 컨설팅 용역비용이고 부동산 중개비용이라고 볼 수없다.
2. 판단
가. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전면개정되기 전의 것) 제2조는 일정한 수수료를 받고 같은 법 제3조 소정의 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 기타 권리의 득실.변경에 관한 행위의 알선.중개를 업으로 하는 것을 부동산 중개업으로 보고(제2호), 중개보조원은 공인중개사가 아닌 자로 중개업자의 중개업무를 보조하는 자(제6호)를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조는 소정의 일정한 자격이 있는 자에 한하여 관할관청에 등록을 하고 부동산중개업을 영위할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법은 부동산에 관한 권리관계의 중요성을 고려하여 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호하고자 하는 목적에서 중개업자의 요건을 엄격히 규정하고 그에게 의뢰인에 대한 확인설명 등의 여러 가지 의무를 지우며 각종의 투기적인 행위 등을 금지시키는 등 규제를 가하고 있는바, 이러한 부동산중개업법의 규정 내용, 입법취지 등에 비추어 보면, 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산의 매매를 알선하는 중개행위를 한 이상 그러한 행위가 부동산의 개발, 관리 등의 업무에 수반하여 이루어졌다고 하더라도 이러한 행위는 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 봄이 상당하다.
나. 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 부동산의 매매당사자들은 피고인에게 중개수수료 내지 이를 포함한 컨설팅 비용으로 금원을 지급하였다고 진술하고 있는 점, 피고인과 송대영 사이에 작성된 대전 동구 oo동 ___-__ 소재 부동산 및 같은 구 oo동 ___-_ 소재 부동산에 관한 컨설팅계약서상의 용역의뢰내용란에 ‘부동산 투자컨설팅(부동산의 매수와 처분)’ 또는 ‘대상물건의 매수컨설팅’이라고 기재되어 있어 부동산 중개행위와 아무런 차이가 없다고 보이는 점, 또한, 피고인이 컨설팅 비용으로 금원을 수령한 후 특별한 내용의 부동산 관리행위를 하였다고 볼만한 자료도 없거나 별도의 비용을 징구하면서 주택을 보수하는 공사 등을 진행한 것에 그친 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 행한 부동산 컨설팅행위는 부동산 중개행위와 동일하거나 이에 부수된 것에 불과하다고 보이고, 사정이 이러하다면 피고인이 중개업 등록을 하지 아니한 상태에서 위와 같은 중개행위를 하면서 일정한 수수료를 받은 이상 부동산중개업법을 위반하였다고 할 것이어서, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
★ 대전지방법원 2006. 4. 12 선고 2005고정867 판결 [2005고정867, 2005고정1657(병합) 부동산중개업법위반]
☞ 적법한 등록없이 부동산중개업을 영위했다는 이유로 기소된 사안
<주 문>
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
<이 유>
범 죄 사 실
피고인은 ‘○▲▲▲▲’이라는 상호로 부동산컨설팅 사무실을 운영하는 자인바, 부동산중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고,
1. 2002. 12. 1.경 대전 동구 oo동 __-_ 소재 피고인 운영의 ‘○▲▲▲▲’에서, 윤OO 소유의 대전 동구 oo동 ___-__ 토지 및 지상 주택을 송OO에게 6,000만 원에 매매하는 계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 윤OO로부터 30만 원, 송OO으로부터 200만 원을 각 교부받고,
2. 2004. 2. 20.경 위와 같은 장소에서, 박OO 소유의 대전 동구 oo동 ___-_ 토지 및 지상 주택을 송OO에게 2억 7,000만 원에 매매하는 계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 박OO로부터 500만 원, 송OO으로부터 1,000만 원을 각 교부받고,
3. 2004. 4.경 위와 같은 장소에서, OOO 소유의 대전 동구 oo동 ___의 36 소재 주택 등 부동산 2건을 남OO에게 중개하면서 소개료 명목으로 위 남OO로부터 합계 금 1,000만원 교부받는 등 부동산 중개업을 하였다.
쟁점에 관한 판단
피고인은, 단순한 부동산중개업이 아니라 부동산에 관련한 투자.처분.매수.개발.건축.자산재테크 컨설팅 및 임대관리 등의 용역을 제공하는 부동산컨설팅업을 하였다고 주장하면서, 부동산컨설팅에 수반되는 중개부분은 공인중개사의 중개보조원으로서 한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 부동산중개행위가 부동산컨설팅에 부수하여 이루어지는 경우에도 중개업에 해당한다고 할 것이고( 대법원 2000. 6. 19. 선고2000도837 판결 참조), 피고인이 제출한 자료들만으로는 피고인이 공인중개사인 이OO, 오OO의 중개보조원이었다는 점을 인정하기에 부족하며, 오히려 위 각 증거에 의하면 피고인이 이OO, 오OO의 지휘감독을 받지 아니한 채 실질적으로 피고인의 계산으로 중개행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없고, 위 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.
★ 청주지방법원 2014. 2. 13 선고 2013구합1541 판결 [영업정지처분취소]
☞ 법정 기준 초과보수 수령을 이유로 중개업자에 대해 이루어진 행정청의 영업정지처분을 취소해달라는 취지의 소송
<이유>
1. 처분의 경위
가. 원고는 중개업자로서 청주시 상당구 B에서 'C공인중개사사무소’를 운영하고 있다.
1) 기록에 비추어 소장 기재 청구취지 중 처분일 '2013. 9. 10.'은 ’2013. 9. 11.'의 오기로 보인다.
나. 원고는 2011. 9. 19. 매도인 D, E과 매수인 F 사이에서 청주시 상당구 G 외 4필지 (이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 대금 합계 2억 3,000만 원에 매매하는 계약(이하 '이 사건 매매계약’이라 한다) 체결을 중개하면서 원고의 처 H을 통하여 D, E으로부터 1,000 만 원을 지급받았다가, 그 다음날인 2011. 9. 20. D, E에게 그 중 500만 원을 반환하였다.
다. 피고는 2013. 9. 11. 원고에 대하여, '원고가 이 사건 매매계약에 관하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법'이라 한다)에서 정한 중 개수수료를 초과하여 중개수수료를 지급받았다'라는 사유로 공인중개사법 제39조 제1항 제11호, 제38조 제2항 제9호, 제33조 제3호, 공인중개사법 시행규칙 제25조, [별표 2]에 따라 업무정지 6월(2013. 9. 27.부터 2014. 3. 26.까지) 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분’ 이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 을 제1호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
원고가 D, E으로부터 지급받은 1,000만 원은 중개수수료가 아니라 이 사건 각 토지상에 있던 주택철거 및 폐기물 처리, 인근 주민의 민원 해소 등을 위한 컨설팅 비용 명목으로 지급받은 것이고(실제로 원고는 위 1,000만 원을 이용하여, 건축설비업자 I에게 주택철거 및 폐기물 처리 비용으로 500만 원을 지급하고, 이 사건 각 토지 인근 주민 J에게 민원 해소 비용으로 500만 원을 지급하였는데, 이 사건 매매계약 체결 다음날 D, E이 양도소득세 부담을 우려하여 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 주장하기에 원고는 D, E에게 일단 위 컨설팅 비용 중 500만 원을 반환한 것일 뿐이다), 원고는 아직 D, E으로부터 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료를 지급받지 못한 상태이다.
결국, 원고는 이 사건 매매계약에 관하여 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 지급받은 사실이 없어 이 사건 처분사유가 존재하지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 공인중개사법 제32조 제3항, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항에 따르면, 이 사건 매매계약에 관한 법정 중개수수료 한도액은 2,277,000원{2억 3,000만 원 x 0.9% x 110%(부가가치세 포함)}이다.
2) 이 사건 매매계약서에는 "대상 부동산상에 있는 폐건물 철거 책임은 매수인에게 있음"이라는 내용의 특약사항이 기재되어 있다.
3) 원고는 2011. 9. 27. D, E에게 낼고는 D, E으로부터 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료로 228만 원을 지급받았다'라는 내용의 영수증을 교부하였고, D, E은 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세를 신고하면서 위 영수증을 첨부하여 중개수수료 228만 원을 필요경비로 산입하였다(이와 별도로 컨설팅 비용 등을 필요경비로 산입한 바는 없다).
4) 원고는 2012. 7. 12. E을 상대로, ’원고가 당초 D, E으로부터 지급받은 1,000만 원은 컨설팅 비용에 불과하고, 아직 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료를 지급받지 못하였다'라고 주장하면서 중개수수료 등의 지급을 구하는 소(이 법원 2012가소37781호)를 제기하였고, 이에 대하여 E은 2012. 8. 7. 원고를 상대로, ’D, E은 원고에게 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료로 위 1,000만 원을 지급하였다가 법정 한도액을 초과하는 부분 중 500만 원만 반환받았다'라고 주장하면서 법정 한도액을 초과하는 부분 중 반환받지 못한 나머지 중개수수료 272만 원도 반환할 것을 구하는 반소{이 법원 2012가소43052호 (반소)}를 제기하였으며, 이후 원고는 2012. 9. 21. 위 본소를 취하하였으나 위 반소에 관한 소송은 계속 진행되어 2012. 12. 18. 원고(위 반소 사건에서는 '반소피고'에 해당한다)는 패소 판결을 선고받았고, 이에 원고가 항소하였으나 2013. 8. 20. 항소심(이 법원 2013나219호)에서도 항소 기각 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 각 기재, 증인 I, D의 각 증언, 이 법원의 동청주세무서장에 대한 각 과세정보 제출명령 결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 매매계약과 관련하여 원고와 D, E 사이에 중개수수료와 별도로 컨설팅 비용을 지급하기로 하는 약정이 있었음을 증명할 처분서는 전혀 존재하지 않는 점, ② 이 사건 매매계약서에는 "대상 부동산상에 있는 폐건물 철거 책임은 매수인에게 있음"이라는 내용의 특약사항이 기재되어 있는 점 등에 비추어 D, E이 원고에게 이 사건 각 토지상에 있던 주택 철거 및 폐기물 처리, 인근 주민의 민원 해소 등을 위한 컨설팅 비용 명목으로 1,000만 원을 지급할 이유는 없어 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 매매계약 체결 직후 D, E으로부터 1,000만 원을 지급받았다가 그 다음날 D, E에게 500만 원을 반환하고서도, D, E에게 ’원고는 D, E으로부터 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료로 228만 원을 지급받았다'라는 내용의 영수증을 교부한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 당초 D, E으로부터 이 사건 매매계약에 관한 중개수수료 명목으로 1,000만 원을 지급받은 것으로 보이고, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제2호증의 각 기재 및 증인 I의 증언 등만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
2) 결국, 원고가 이 사건 매매계약에 관하여 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 지급받은 이상, 공인중개사법 제39조 제1항 제11호, 제38조 제2항 제9호, 제33조 제3호에 따른 이 사건 처분사유는 존재하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
★ 제주지방법원 2016. 1. 12. 선고 2015가단5889호 [용역비]
☞ 약정용역비조로 125,000,000원 청구된 원고의 “용역”업무는 실제로 중개행위에 불과해서 법정중개보수 초과하는 보수 약정은 무효라는 취지의 피고 항변에 대해, 중개행위를 넘어선 컨설팅행위를 인정하고 용역비 전부의 지급을 명한 판단
-- 다음으로 이 사건 용역계약의 성질과 원고가 계약상 채무를 이행하였는지에 관하여 살피건대, 부동산 중개인은 중개의뢰인과 ‘대상물의 위치 및 규모, 거래예정가격’을 확정하여 중개계약을 체결하고, ‘당해 중개대상물의 상태, 입지 및 권리관계, 대상물의 거래 또는 이용제한사항’에 대하여 확인하여 중개의뢰인에게 알려주는 임무를 처리하는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약에 의해 원고가 부담하는 임무 또한 이와유사하고, 원고의 중개로 이OO과 피고가 이 사건 아파트사업 부지를 매수한 점에 비추어 보면, 원고가 아파트 부지 매매를 중개한 것은 일종의 중개행위로 볼 여지가 있다.
그러나 한편, 기초사실 및 변론의 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은사정 즉, ① 피고가 이OO과 함께 이 사건 아파트사업을 동업하기로 약정한 지 불과 약 7개월 만에 아파트 사업 대상 토지인 29필지를 전부 취득하여 2011. 10. 14.에 소외 신탁회사와 토지신탁계약을 체결할 수 있었는데, 이는 원고가 소외회사의 아파트신축사업 추진을 위해 노력한 성과를 토대로 하였기 때문으로 보이는 점, ② 피고가 이OO과 함께 2011. 10. 10. 이 사건 용역계약을 체결하면서 용역기간을 그 1년 전으로 소급하기로 약정한 점에 비추어도 원고가 계약 체결 전에 한 용역까지 포함하여 원고에게 그 대가를 지급하기로 약정한 것으로 보아야 하는 점, ③ 위 계약 체결일로부터 4일 만에 소외 신탁회사와 계약체결이 이루어졌는데, 그 당시에 이미 김OO,정OO, 진OO로부터 그 소유 토지들을 모두 취득한 것으로 작성한 별지를 계약서에 첨부하였고, 위 각 토지의 매매계약 체결일자도 2011. 10. 5.부터 2011. 10. 18.까지 사이로 이 사건 용역계약의 용역기간 내로서 계약 체결일 전이거나 체결일로부터 불과 8일 후에 작성된 점, ④ 원고가 용역을 의뢰받은 대상물은 사업대상필지 전부가 아니라 그 중 의뢰인이 지정하는 필지인 점, ⑤ 원고가 의뢰받은 용역 내용은 단순히 부동산매매 중개가 아니라 ‘사업대상필지 중 의뢰인이 지정하는 필지 전체의 물건에 대하여 이 사건 신축공사 사업이 이루어지도록 이OO 및 피고 측과의 협의를 통해 소유권이전 및 신탁등기 시까지 성실하게 협력하는 것’인 점, ⑥ 용역비 지급시기도 토지 매매 성사 시를 기준으로 하지 않고 아파트 사업의 준공일을 기준으로 하여 그로부터 30일 이내로 약정한 점, ⑦ 이 사건 용역계약의 명칭이 ‘부동산 컨설팅 계약’인 점, ⑧ 원고는 단순히 이 사건 아파트사업 부지 매매 중개만을 한 것이 아니라 소외회사의 설립 및 사업 전개과정에서도 비용 부담, 원고의 아들 김OO이 소외회사의 이사로서 활동, 사업관련설문조사 3회 실시, 소외 신탁회사와의 토지신탁계약 체결 성사를 위하여 정OO를 설득하고 자리를 주선하는 등의 역할을 수행한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 용역계약의 경우 단순 중개계약이 아니라 용역제공자인 원고의 능력에 의한 재량에 따른 사무처리를 본질로 한다는 점에서 민법상 위임계약 내지 민법상 위임계약에 준하는 비전형계약에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 용역계약상 컨설팅 업무를 실제로 수행하였다고 봄이 상당하다
★부산지방법원 2009. 5. 28 선고 2008가합18102 판결 [부당이득금반환]
1. 기초사실
가. ◇◇장로회 □□회 소속 △△교회는 2006. 2. 7. 건축위원회를 열어 교회 부지인 부산 ○○구 ○○동000-197 임야 261㎡를 최저가격을 16억 원으로 정하여 매도하기로 결의하였다.
나. 교회 건축위원회의 위임을 받은 r은 인근에서 병원을 신축 중인 x병원에 대하여 일조권 문제를 제기하고 이에 대한 협의를 벌여 2006. 8. 22. x병원 측이 신축 병원 건물에서 △△교회로 연결하는 계단을 설치하기로 하는 합의를 이끌어 냄으로써 맹지인 교회 부지의 가치를 향상시켰고, 그 보상으로 교회로부터 2천만 원을 지급받았다.
다. △△교회의 대표자인 목사 q와 그를 추종하는 교인들(목사측)은 2008. 1. 27. □□회를 탈퇴하여 원고 교회를 설립하기로 결의하였다.
라. □□회의 조사처리위원회는 2007. 2. 8. △△교회의 목사측과 나머지 교인들(장로측)의 교회 분열을 결정하고, 목사측과 장로측의 교회당 매각을 조사처리위원회에서 전담하기로 하였다.
마. q는 2007. 2. 10. 교회 부지 매각 건에 대하여 피고에게 일체의 전권을 위임하고, 매각대금은 현금 18억 원으로 하며 그 이상인 금액은 컨설팅비용으로 전액 인정하고, 어떠한 경우라도 일체의 민ㆍ형사상의 책임을 묻지 않기로 확약하는 내용의 위임장을 작성하여 피고에게 교부하였고, 한편 장로측 대표인 z도 2007. 2. 12. 예배당 매각에 대한 일체의 전권을 □□회 조사처리위원장 t 목사와 서기 p 목사에게 위임하며, 매각대금을 현금 18억 원으로 하는 것에 동의하였다.
바. 위 매각위임 전부터 교회측의 부탁에 따라 매수희망자를 물색하여 오던 피고는 2007. 2. 12. 주식회사 ♤♤개발에게 교회 부지 및 건물을 23억 원에 매도하기로 하였고, 이에 따라 중개업자를 기재함이 없이 매도인을 △△교회로 한 부동산매매계약서가 작성되었다.
사. 피고는 2007. 3. 7. 18억 원을 초과하는 매매대금 5억 원 중 1억 원을 공제하고 4억 원을 지급받았으며, 공제되어 목사측과 장로측에 절반씩 귀속된 1억 원에 관하여, q는 2007. 4. 7., z는 2007. 4. 13. 피고가 컨설팅비용으로 받은 4억 원에 대한 피고의 소득세분 1억 원을 받아 가되, 이후 교회 매각에 따른 피고의 소득세가 발생될 경우 모든 금액의 1/2을 납부할 것을 약정하는 지불각서를 작성하였다.
아. 원고 교회는 2008. 1. 27. □□회를 탈퇴하기로 결의한 후 2008. 2. 18. ◇◇장로회 개혁총회에 가입하는 결의를 하였으며, 장로측은 **교회로 분립하였다.
2. 소의 적법 여부
가. 피고는, 원고가, 피고가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 공인중개사법이라 한다.)관련 법정에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 4억 원이나 지급받은 것은 무효이고, 또한 피고가 사실과 달리 ♧♧컨설팅 팀장으로 속여 교회 부지 등의 부동산중개를 의뢰받은 것은 불법행위에 해당하므로 주위적으로는 부당이득금으로, 예비적으로는 손해배상금으로 4억 원에서 중개수수료 한도금액을 공제한 금원 중 원고 교회 몫의 1/2 지분 상당액을 지급할 의무가 있다는 이유로 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 부제소 합의에 반한다고 주장한다.
나. 공인중개사법 제49조 제1항제10호, 제33조제3호호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터같은 법 제32조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 강행법규에 해당하며, 따라서 공인중개사법 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이고, 한편 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조).
앞서 인정한 사실에 의하면, q와 피고 사이의 2007. 2. 10. 위임약정은 피고가 자신의 비용으로 매수희망자 물색 및 매매조건 협의 등의 업무를 수행하여 교회 부지 및 건물을 타에 매도하되, 소유자인 교회측에는 그 실제 매매대금의 수액에 관계없이 교회에서 정한 매매대금인 18억 원을 지급하고 이를 초과하는 금액은 컨설팅비용조로 피고가 갖도록 하는 등 그로 인한 손익을 피고에게 귀속시키기로 한 약정(위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정)이라 할 것인바, 위 약정의 내용을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 교회 부지 등 매각 및 컨설팅비용 수령에 관한 피고의 행위는 위 약정에 따라 교회 부지 및 건물을 타에 매도하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취하는 일련의 행위로서 공인중개사법 소정의 중개행위에 해당하지 않는다고 할 것이고( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 참조), 따라서 위 약정 및 이에 담긴 부제소합의는 부동산 중개수수료에 관한 것이 아니어서 강행법규 위반으로 사법상 효력이 부정된다고 할 수 없으며, 유효하다 할 것이므로, 부제소 합의에 반하여 제기된 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
결국, 단순한 중개행위인지, 고도의 컨설팅 행위나 도급계약인지 등의 구분은 여러 가지 사정을 종합할 수 밖에 없는데, 그 구분에 따라 다음과 같이 법적 판단이 크게 달라질 수 있다.
중개행위임에도 불구하고 “컨설팅”이라는 명목으로 중개업을 했는데, 그 사람이 등록된 중개업자가 아니라면 무등록중개업에 따른 공인중개사법위반으로 형사처벌될 뿐 아니라, 보수약정 역시 강행법규 위반으로 무효가 되어 한 푼도 청구할 수 없게 된다.
★ 공인중개사법 제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자
★ 공인중개사법 제9조(중개사무소의 개설등록)
① 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(이하 "등록관청"이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다.
② 공인중개사(소속공인중개사를 제외한다) 또는 법인이 아닌 자는 제1항의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다.
③ 제1항의 규정에 의한 중개사무소 개설등록의 기준은 대통령령으로 정한다.
★ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결[부동산중개료등]
--구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다) 및 같은 법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전부 개정되기 전의 것)은, 부동산중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 법 제4조 제1항), 공인중개사 또는 법인만이 중개사무소 개설등록을 할 수 있으며( 법 제4조 제4항, 시행령 제5조), 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다( 법 제38조 제1항 제1호)고 정하고 있다. 또한 공인중개사가 되고자 하는 자는 특별시장 등이 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 법 제8조 제1항), 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자 등 일정한 결격사유가 있으면 공인중개사가 될 수 없으며( 법 제7조), 중개사무소의 개설등록을 한 중개업자는 중개행위로 인한 손해배상책임을 보장하기 위하여 일정한 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁하여야 한다( 법 제19조 제3항).
부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 비추어 해석되어야 할 것이다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다.
앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다.
위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 공인중개사 자격이 없는 원고가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산매매계약을 중개하면서 매매당사자와 사이에 체결한 이 사건 중개수수료 지급약정은 강행규정에 위배되어 무효라고 판단한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 부동산중개업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
만약, 행위 주체가 등록된 중개업자라면 기준초과된 보수를 받은 점에 대해 공인중개사법상 형사처벌, 행정처분되고, 민사적으로는 법정보수의 범위 내에서만 보수약정이 유효할 수 있다.
★ 공인중개사법 제49조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
<1 내지 9호 중략>
10. 제33조제1호 내지 제4호의 규정을 위반한 자
★ 공인중개사법 제33조(금지행위)
개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
<1,2호 중략>
3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위
★ 공인중개사법 제38조(등록의 취소)
② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.
< 1호 내지 8호 중략>
9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우
★ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결[약정금]
☞ 한도 초과 중개수수료 반환 판결
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.