甲(건물 전세권자)은 乙(토지 건물 소유자)소유건물의 전세권자이고, 그 건물의 대지가 丙(경매에 의한 토지만의 소유자)에게 경매절차에서 매각되었으며, 乙은 그 건물을 丁(건물의 매수인)에게 매각하였는데, 丁(건물 소유자)은 丙(토지소유자)과 위 대지에 대한 임대차계약을 체결하였다(丁은 토지에 대한 법정 지상권 포기)가 차임연체로 인하여 그 임대차계약이 해지되었으며, 丙(토지소유자)이 丁(건물소유자)과 甲(건물에 대한 전세권자)을 상대로 건물퇴거 및 철거와 대지의 인도를 요구하고 있습니다. 이 경우 甲도 丙의 퇴거요구에 응할 수밖에 없는지요?
건물전세권의 지상권 등에 관한 효력에 관하여 민법에서
다른 사람의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미치고(민법 제304조 제1항), 이 경우 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있으며(민법 제304조 제2항),
건물전세권과 법정지상권에 관하여 대지·건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보지만, 지료는 당사자청구에 의하여 법원이 이를 정하고(민법 제305조 제1항),
이 경우 대지소유자는 다른 사람에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다고 정하고 있습니다(민법 제305조 제2항).
그리고 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우,
건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지이고,
민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인
지상권자의 지료미지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는
지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로써 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없고,
전세권설정자가 건물존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수는 없습니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).
그러나 위 사안과 같이 전세권설정 된 건물양수인으로서 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득할 지위를 가지고 다른 한편으로는 전세권관계도 이전받는 자가 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시킨 경우, 건물양수인이나 토지소유자가 전세권자에게 대항할 수 있는지에 관한 판례를 보면,
토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 다른 사람에게 경매절차에서 매각되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 다른 사람에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권관계도 이전받게 되는데,
민법 제304조 등에 비추어 건물양수인이 토지소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰더라도(건물양수인이 대지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하여 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 것으로 된 경우임), 그 건물양수인은 물론 토지소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다고 하였습니다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결).
다만, 이 경우에도 건물양수인이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸하게 하는 행위를 한 것은 전세권자의 동의여부와 상관없이 대지소유자와 사이에서는 그대로 유효하다고 할 것입니다. 따라서 위 사안에서 건물양수인 丁은 토지소유자인 丙에게 대항할 수 없을 것이지만, 위 건물의 전세권자인 甲은 丙의 퇴거청구에 응하지 않아도 될 것으로 보입니다.