건물을 임차하고 전입과 확정일자를 받는 임차인은 통상 건물의 등기부만 확인하는데 이는 매우 위험할 수 있다.
토지를 매수하여 (근)저당권을 설정하고 자금을 빌려 건물을 신축한 경우 건물등기부상에는 저당권 등 담보(제한)물권이 설정되지 않았기 때문에 임차인은 안심하고 임대차계약을 체결하는데,
만약 토지저당권자가 경매를 신청한다면 임차인은 토지매각대금에서 자신의 임차보증금에 대한 우선(또는 소액최우선) 배당을 받을 수 없어 피해가 발생할 수 있기 때문이다.
건물의 임대차에는 당연히 그 부지의 이용도 포함되고 임차주택 및 상가건물의 매각대금에는 건물뿐만 아니라 토지의 매각대금도 포함되어 있으므로 임차인은 그 전액을 기준하여 배당받을 수 있다.
그러나 토지에 저당권이 설정되고 난 후에 건물이 지어졌고 이를 임차한 임차인에게까지 토지저당권자에 우선하여 배당을 한다면 토지저당권자는 예측하지 못한 손해를 입을 수 있으므로 대법원은 ‘저당권 설정 후에 건물이 신축된 경우까지 공시방법이 불완전한 소액임차인의 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로,
이러한 경우의 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다’고 하였다.<대법원1999.7.23선고 99다 25532판결>
위 판례는 경매입찰을 위한 권리분석에서 토지 및 건물에 대한 저당권을 설정한 날이 다르고 그 사이에 임차인이 존재하는 경우
임차인의 배당액이 줄어들어 이를 매수인이 인수할 수도 있다는 점을 깨우쳐 주고 있다.
즉 대항력 있는 임차인이 토지 및 건물의 매각대금에서 보증금 전액을 배당받기 위해서는 토지에 대한 저당권 등 담보물권을 설정할 당시에 지상에 건물이 존재하지 않았어야 한다.
한편 아파트와 다세대주택 등 집합건물의 경매에서 등기부 및 매각물건명세서에 ‘토지 별도등기 있음’이라는 문구가 있는 경우도 있는데, 이는 통상 건물에 대지권이 부여되기 전에 토지에 제한물권이 설정된 경우이다.
이 같은 물건은 매각(낙찰) 후 토지저당권자에게 당해 부동산의 토지매각대금이 배당되어 소멸하는 경우도 있지만 매수인에게 인수될 수도 있으므로 주의해야 한다.