<요지> 주택재건축사업에서 조합 정관, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등에서 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일정 부분을 분담하기로 미리 정하지 않았다면, 도시정비법 제47조에 따른 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 조합이 현금청산대상자에게 반환을 청구할 수 없다.
<해설> 주택재개발사업 또는 주택재건축사업에서 현금청산대상자에게 정비사업비를 부과할 수 있는지 여부가 논란이 되어 왔다.
대법원은 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결에서 주택재개발사업에 관하여 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다고 선고하였다.
그러나 재개발조합은 강제가입제를 취하고 있기 때문에 현금청산대상자들은 사업 동의 여부에 관계없이 조합원이 되었다가 분양신청 포기하는 등의 방법으로 조합원 지위에서 이탈한 것임에 반하여,
재건축조합은 임의가입제여서 재건축조합의 현금청산대상자들은 임의로 조합원이 되었다가 나중에 입장을 바꾸어 조합원 지위에서 이탈하는 자들이라는 차이가 있다. 따라서 재건축조합의 현금청산대상자들에게까지 원칙적으로 정비사업비를 부과할 수 없다고 볼 수 있는지가 문제되었다.
대상판결은 주택재건축사업에서도 현금청산대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하여 더 이상 조합원의 지위에 있지 않으므로 조합은 특별한 사정이 없는 한 현금청산대상자에게 정비사업비를 부과할 수 없다는 것을 분명하였다는 점에서 의의가 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결도 같은 취지).
또한 정관에 “조합원은 정비사업비, 청산금, 부과금과 이에 대한 연체료 및 지연손실금 등의 비용 납부의무를 부담한다”라고 정한 것만으로는 현금청산대상자가 정비사업비 중 일정액을 분담하여야 한다는 의미는 아니므로 이 부분에 관하여구체적인 기재가 필요하다는 점을 유의할 필요가 있다.
2. 주택재개발정비사업조합의 설립인가처분이 취소된 경우에 종전의 추진위원회가 지위를 회복하여 조합설립추진 업무를 계속 수행할 수 있는지 여부 : 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두17473 판결
<요지> 조합설립인가처분이 법원의 판결에 의하여 취소된 경우에는 종전의 추진위원회가 지위를 회복하여 다시 조합설립인가신청을 하는 등 조합설립추진 업무를 계속 수행할 수 있다.
<해설> 주택재개발정비사업 조합설립인가에 대해 취소판결이 내려질 경우 기존의 추진위원회의 회복에 관하여
① 조합설립인가처분이 취소된 경우 추진위원회가 그 지위를 회복한다는 견해(추진위원회부활설),
② 일단 조합이 설립된 이상 추진위원회는 그 목적을 달성하여 확정적으로 소멸하고 그 후에 조합설립인가처분이 취소되더라도 그 지위를 회복할 수 없다는 견해(추진위원회소멸설)가 있었다.
대법원은 ②의 입장을 취할 경우(지위 회복이 안 되는 경우), 조합설립인가가 취소된 경우에 당해 정비구역 내에서 정비사업을 계속 추진할 아무런 주체가 없게 되어, 당해 정비구역 내에서 정비사업을 추진하기 위해서는 추진위원회 구성 및 동의서 징구 등 최초부터 모든 절차를 새롭게 진행해야 하는 점,
①의 입장(지위회복이 되는 경우)을 취하더라도(, 정비사업의 계속 추진에 반대하는 토지 등 소유자로서는 추진위원회가 다시 조합설립인가신청을 하기 이전까지 동의를 철회할 수 있어서 소유자의 권익 보호에 지장을 초래하지 않는 점,
2015년 9월 1일 개정된 도시정비법 제17조의2 제1항, 제2항은, 법원의 판결로 조합설립인가의 무효 또는 취소가 확정된 경우 ‘추진위원회’가 일정한 요건 하에 동의서의 유효성에 다툼이 없는 동의서를 다시 사용할 수 있도록 규정하고 있는 점
등을 근거로 하여 조합설립인가처분이 취소된 경우에 추진위원회가 토지 등 소유자의 권익 보호에 지장이 없는 범위에서 조합설립인가신청을 하는 등 정비사업을 계속 추진할 수 있다고 판단하였다.
이 판결로서 추진위원회가 지위를 회복한다는 것이 명확히 됨으로써 많은 사업장에서의 분쟁이 정리되었다. 현실적 상황을 고려한 합리적 판결이라고 생각된다.
3. 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권의 소멸시효기간과 기산점 : 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결
<요지> 신축 건물의 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다.
이 저당권설정청구권의 소멸시효기간은 공사대금채권과 동일하게 3년이며, 소멸시효는 하수급인이 객관적으로 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지를 알 수 있을 때부터 진행한다.
<해설> 부동산공사의 수급인은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(민법 제666조).
부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 이러한 경우에 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 공사대금의 우선적 변제를 보장하고 있다.
마찬가지로 수급인이 목적물의 소유권을 원시취득한 경우에는 부동산공사의 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권이 있다고 보아야 한다.
이 경우 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위한 등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 소멸시효기간은 공사대금채권과 동일하게 3년이다(민법 제163조 제3호).
그런데 하수급인의 저당권설정청구권의 소멸시효는 기산점에 관하여 건물 소유권의 귀속관계와 관련하여 특별한 사정을 고려해야 한다.
건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되고, 더구나 건물이 완성된 이후 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지를 객관적으로 알기 어려울 때가 많다.
이처럼 과실 없이 이런 사정을 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다.
따라서 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다.
4. 조합이나 입찰참가업체가 시공자 선정 과정에서 부정한 행위를 하여 총회결의 결과에 영향을 미친 경우 그 총회결의의 효력 : 대법원 2016. 8. 29. 선고 2013다50466 판결
<요지> 정관이 정한 바에 따라 경쟁입찰의 방법에 의하여 조합원총회에서 시공자의 선정 결의를 하였더라도, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정 과정에서 부정한 행위를 함으로써 정관에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 무효라고 보아야 한다.
<해설> A주택재개발정비사업조합은 시공자 선정을 위한 임시총회를 개최하였는데 당시 B사, C사, D사가 입찰에 참여하였고, 다수의 서면결의서가 중복 제출되어 조합원 수보다 투표수가 250여 표 초과되는 사태가 발생하였다. 이에 A조합은 총회 도중 개표를 보류하고 입찰에 참여한 위 3개 회사와 협의하여 폐회를 선언하였다.이후 A조합은 시공자 선정을 위한 절차를 새로 밟기로 하여 2개월 후에 시공자 선정을 위한 공고를 다시 하였다.
이에 B 및 C사 컨소시엄,E 및F사 컨소시엄 등이 재입찰절차에 참여하였다. A조합은 1개월 후 임시총회를 개최하여 B, C 컨소시엄을 시공자로 선정하였다.
그런데 B사는 그 후 위 입찰과정에서 A조합원들에게 금원을 지급함으로써 입찰에 참여한 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다는 취지의 범죄사실이 인정되어 건설산업기본법위반죄로 유죄판결을 받아 확정되었다.
이에 관하여 원심은 ‘B사가 조합원 매수 혐의 등으로 유죄 판결을 받은 사실은 인정할 수 있지만 그것만으로 그 후에 다시 개최된 총회에서 이뤄진 시공자 선정 안건에 관한 결의까지 조합 정관에 위배돼 무효라고 볼 수는 없다’고 판단하였다.
그러나 대법원은 입찰참여 형태의 변경이나 총회결의를 다시 했다는 사정만으로 조합원들이 B사의 금품 제공의 영향이 없는 상태에서 자유로이 의사결정을 했다고 보기 어렵다고 하면서 위 임시총회는 정관의 취지에 정면으로 위배되는 것으로서 무효라고 판단하였다.
시공사 선정과정에 금품 수수 등이 근절되지 않는 현 상황에서 대상판결은 선정에 영향을 미치는 부정행위가 있는 경우 시공자 선정 결의자체가 무효가 됨을 분명히 한 데에 의의가 있다.
5. 설계시공일괄입찰에 있어서 실시설계적격자로 선정되어 실시설계까지 마친 상황에서 발주자가 입찰을 취소한 경우 발주자가 부담하는 책임 : 서울고등법원 2016. 7. 15. 선고 2015나2025493 판결
<요지> 설계시공일괄입찰에 있어서 실시설계적격자로 선정되어 실시설계까지 마친 상황에서 발주자가 상당한 이유 없이 입찰을 취소한 경우, 발주자는 실시설계적격자에게 공사계약이 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여한 이상 이는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.
<해설> 택지개발사업의 시행자인 피고가 폐기물소각시설공사를 입찰하였는데 그 절차는
① 기본설계적격자 심사 결과 상위 6인을 대상으로 하여 그 중 1인을 실시설계 적격자로 선정하고,
② 실시설계적격자가 제출한 실시설계를 기술위원회에서 심사하여 적격 통지를 하면 낙찰자로 결정하도록 되어 있었다.
원고는 실시설계적격자로 선정되었고 실시설계를 제출하여 적격통지까지 받았으나 피고는 위 사업을 포기하고 입찰을 취소하였다.
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제89조 제1항에 의하면 낙찰자로 결정되지 아니한 자나 발주기관의 귀책사유로 취소된 대안입찰 또는 일괄입찰에 참여한 자의 전부 또는 일부에 대하여는 예산의 범위 안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다.
그러나 실시설계적격자로 선정된 자가 이러한 설계비 보상규정에 따른 보상을 받는 것 이외에 발주자에게 손해배상청구를 하여 손해를 전보 받을 수 있는지 여부가 문제되었다.
대상판결은 ① 실시설계적격자가 낙찰자의 지위에 있거나 낙찰자 결정을 요구할 수 있는 계약상 지위에 있다는 점은 부정하고 원고의 채무불이행 주장을 배척하였다. ② 그러나 원고가 실시설계적격자로 선정되어 실시설계적격통보까지 받은 이상 그대로 낙찰자로 선정되어 계약 체결을 하리라는 정당한 기대를 하게 되었고 피고는 원고에게 이와 같은 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였으므로 불법행위 책임을 져야 한다고 판시하였다.
다만, 손해배상의 범위에 관하여,
■‘실시설계용역비’는 손해배상의 범위에 포함되나,
■ ‘기본설계용역비’는 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 지출한 비용에 불과하고, ‘일반관리비’는 이 사건 입찰 관련 업무가 없었더라도 지출되었을 비용에 불과하고, ‘공사이윤’은 신뢰이익 상당의 손해가 아니라는 이유로 손해배상의 범위에 포함되지 않는다고 판시하였다.
입찰에서 실시설계용역을 마치고 낙찰자로 선정되지 못한 입찰자의 지위는 매우 약한 것이 현실인데 이 판결은 입찰자와 발주자의 관계에 대하여 합리적으로 책임 범위를 정함으로써 전향적인 방향 제시를 하였다고 생각된다.
6. 계약담당 공무원이 회계예규를 준수하지 않고 기초예비가격을 산정한 경우, 입찰자들에게 그러한 사정을 고지할 신의칙상 의무가 있는지 여부: 대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다23617 판결
<요지> 국가를 당사자로 하는 계약에 있어 계약담당공무원이 회계예규를 준수하지 않고, 합리적 조정의 범위를 벗어난 방식으로 기초예비가격을 산정한 경우, 국가는 신의성실의 원칙상 입찰 참가자들에게 미리 그 사정을 고지할 의무가 있으며, 고지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해를 배상할 책임이 있다.
<해설> 국가가 발주하는 공사계약의 예정가격을 산정할 때, 계약담당공무원은 기획재정부 회계예규인 ‘예정가격 작성기준’을 기준으로 삼는바, 이를 준수하지 않고 합리적인 기준을 벗어날 정도로 감액한 금액을 기초로 기초예비가격을 산정한 경우, 그러한 사정을 입찰자들에게 고지해야 하는지 여부가 문제된다.
대법원은 회계예규는 관계공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요사항을 규정한 것으로서 실무 준칙에 지나지 않는 것이며, 이를 준수하지 않았더라도 국가가 계약상대방에 대하여 손해배상책임을 지게 되는 것은 아니라고 판단하고 있다.
한편 대법원은 국가를 당사자로 하는 계약의 입찰에 참가하는 당사자로서는 입찰공고에 따로 공지된 사항이 없는 이상 기초예비가격과 복수예비가격이 회계예규에서 정한 기준에 따라 산정되었을 것을 신뢰하게 되므로, 그 가격이 회계예규 등의 기준을 현저히 벗어난 방식으로 산정된 것이면 그 내용을 명시적으로 공지하여 입찰참가자에게 이를 고려할 수 있도록 고지할 의무가 있다고 판단하였다.
따라서 입찰 할 때 국가가 회계예규를 무시한 채 자의로 산정한 계약조건을 통상의 경우와 다르지 않을 것으로 믿고 공사계약을 체결한 낙찰자는 그 후 불가피하게 계약금액을 초과하는 공사비를 지출하는 등 손해를 입었다면, 국가는 고지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해(공사수행에 필요하고 적정하게 지출된 금액과 계약금액의 차액 상당)를 배상할 책임이 있다고 보았다. 대상판결은 발주자의 우월적 지위를 합리적인 사유로 제한한 의미 깊은 판결이라고 생각한다.
7. 주택분양보증인이 분양계약의 내용을 이행한 경우 집합건물법상 하자담보책임을 부담하는지 여부: 대법원 2016. 6. 23. 선고 2013다66287 판결
<요지> 주택분양보증인이 보증채무의 이행방법으로 분양계약을 이행한 경우 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항의 분양자에 해당하여 하자담보책임을 부담한다.
<해설> 주택분양의 사업주체가 분양계약을 이행할 수 없게 된 경우, 주택분양보증인이 주택공사를 완료하고, 사용검사, 등기 등 분양계약의 기본적인 사항을 이행하거나(분양이행보증), 납부된 계약금 및 중도금의 환급 책임을 부담한다(환급보증).
주택분양보증인이 분양이행의 방법으로 공사를 직접 한 경우에 집합건물법 제9조 제1항의 하자담보책임까지 부담하는 것일까.
원심은 주택분양보증인으로서 분양계약의 내용을 이행을 하였더라도 이는 분양보증계약에 기한 것이고, 주택분양보증인이 분양계약에 기한 권리 및 의무를 승계하는 것은 아니라는 점에서, ‘분양자’에 해당되지 않는다고 판단하였다.
그러나 대법원은 주택분양보증인이 분양계약을 체결한 당사자는 아니지만, 분양보증계약의 내용에 따라 주택건축공사를 완료하고, 등기 등 분양계약의 기본적인 사항을 이행하게 되므로, 집합건물을 건축하여 분양한 자에 해당한다고 판시하였다.
실제로 건축공사를 맡는 주택분양보증인으로 하여금 하자가 없는 안전한 건물을 짓도록 유도하고, 집합건물이 부실하게 건축된 경우 수분양자를 두텁게 보호할 필요가 있다고 보아, 분양이행을 한 주택분양보증인도 분양자에 포함된다고 본 것이다.
대상판결은 분양보증인의 책임을 실질적으로 보아 분양자의 책임과 동일하게 해석함으로써 수분양자를 더욱 두텁게 보호하였다는 점에서 의미가 있다.
8. 분양광고에서 아파트 단지 옆 학교의 신설이 계획되어 있다고 광고하였으나 실제로 학교가 들어서지 않은 경우, 허위과장광고에 해당되는지 여부: 대법원 2016. 1. 14. 선고 2014다72487 판결
<요지> 분양안내책자와 분양광고지에 아파트 단지 옆에 초등학교와 중학교의 설립시기가 특정되지 않은 채 다만 학교 신설이 계획되어 있다는 정도의 인상을 주는 경우에는 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따른 허위·과장광고에 해당되지 않는다.
<해설> 대법원은 “광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다”고 판시하여 광고의 허위·과장성 판단에 있어 일응의 기준을 제시한 바 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다22553 판결).
이 사건에서 분양자인 피고가 분양광고지에 아파트 단지 옆 설립예정인 초등학교와 중학교 부지에 ‘초교’, ‘중교’라는 표시를 하고, ‘초등학교, 중학교, 유치원이 바로 단지 옆에 위치’ 등의 광고문구를 사용하였다.
대법원은 ① 분양안내책자와 광고지 도면은 도시계획상의 토지이용계획도를 이용하여 학교설립 예정 부지를 표시한 것으로, 토지이용에 대한 계획도 이상의 인상을 주지 않는다는 점,
② 분양광고지에 학교의 설립시기가 특정되어 있지 않고, 단지 아파트 옆에 초등학교와 중학교의 신설이 계획되어 있다는 정도의 인상을 줄 뿐이라는 점 등을 고려하여, 학교 설립시기에 대해 잘못 알게 할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다(분양광고의 허위·과장성을 판단함에 있어, 학교의 신설이 계획되어 있다는 정도의 인상을 줄 뿐인지, 아니면 구체적인 설립시기를 특정한 것인지가 일응 기준이 된 것으로 보인다).
최근 대법원은 분양광고에 경전철을 포함하였으나 실제로 경전철이 생기지 않은 사안에 대하여, 경전철에 관한 분양광고는 부산시의 당시 계획을 그대로 인용했기 때문에 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자들의 오인가능성을 야기했다고 보기 어렵다고 판단하였다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다119955 판결).
이러한 대법원 판례에 비추어 보면, 분양광고가 행정청의 도시계획 등을 원용하여 단지 교육시설 등의 설립 계획이 있음을 알려주는 정도에 불과하다면, 설령 교육시설 등이 설립되지 않더라도 분양자에 대한 손해배상책임은 인정하지 않는 것으로 보인다.
9. 공동수급체 구성원의 공동원가 분담금채무가 각자의 개별채무인지 여부: 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013다31632 판결
<요지> 아파트 건설공사를 여러 건설사가 공동으로 수주하면서 공사대금채권을 지분율에 따른 구성원들의 개별채권으로 정한 경우, 공동원가분담금 또한 지분율에 따른 개별채무로 보아야 한다.
<해설> 원고, 피고, A는 공동수급체를 구성하여 원고는 대표사로서 공동원가를 미리 집행한 후 공동수급체의 구성원인 A에게 분담금을 청구하였으나, A의 도산으로 분담금을 받을 수 없게 되자, 원고는 나머지 구성원인 피고를 상대로 A의 분담금 중 피고 지분비율에 해당하는 금원을 청구한 사안이다.
원심은 공동원가 분담금 채무가 조합채무인지 개별채무인지 여부는 공동수급체가 체결한 도급계약, 공동도급운영 협약서 등의 내용에 따라 정해지는데, 공사대금채권이 조합채권인 공동수급체의 경우 공동원가 분담채무를 조합채무로 볼 수 있으나, 공사대금채권을 지분율에 따른 구성원들의 개별채권으로 정하는 경우 공동원가분담채무 또한 구성원들의 지분율에 따른 개별채무로 보아야 한다고 판시하였다.
이 사건의 경우, 도급계약 및 공동수급표준협정서에 개별건설사가 공사대금채권에 관하여 그 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 있다고 보아 구성원 각자가 공사대금채권을 가지는 것으로 인정한 후, 공동원가 분담금도 구성원들에게 개별적으로 귀속되는 개별채무라고 판단하였고, 대법원은 이러한 원심을 인정하였다. 공동수급체의 공사대금채권의 성질에 따라 공동원가 부담금의 성질이 결정된다는 것은 합당한 해석이라고 하겠다.
10. 선급금보증보험계약에 의한 보증금 산정 시 공제해야할 미지급 기성대금의 범위 : 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다74110 판결
<요지> 선급금 반환에 관한 보증보험계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금반환채무의 이행을 보증할 뿐 하자보수보증금까지 담보하는 것이 아니므로 선급금보증계약상의 보험금을 산정할 때에는 하자보수보증금을 공제하지 않은 미지급 기성대금을 선급금에서 공제해야 한다.
<해설>선급금 반환에 관한 보증보험약관이 ‘채무자의 귀책사유로 정산되지 않은 선급금 채무’에 대하여 “미회수 채권액 중 미지급기성금을 차감한 금액”을 보증금액으로 지급하도록 정하고 있는데 위의 ‘미지급 기성금’의 범위를 둘러싸고 까다로운 문제가 종종 발생한다.
공사중단 등으로 선급금 반환채무가 발생하여 그 보증인이 책임질 경우에 흔히 수급인의 보증인이 책임을 져야하는 하자보수보증금까지 그 보증책임의 범위에 포함시키는 경우가 있다.
대개는 수급인의 보증인이 동일인이고 동일한 공사에 관하여 발생한 것이므로 이렇게 판단하기쉽다. 하지만 선급금보증계약의 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증할 뿐이고, 이 보증에 하자보수보증금까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 선급금 보험금을 산정함에 있어서는 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제해야 할 것이다.
한편 수급인의 도급인에 대한 미지급 공사대금채권에 관하여 압류·추심명령이 있는 경우에 이를 공제대상에서 제외할 것인지도 실무상 혼란이 있다. 원심은 미지급 기성대금에서 압류·추심된 금액만큼을 제외하고 선급금반환범위를 판단하였다.
그러나 대법원은 공제의 대상이 되는 미지급 기성금이란 보험사고가 발생하여 선급금 반환의무가 발생한 시점에서의 총 기성고 중 아직 지급되지 아니한 기성금을 의미한다고 보고, 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있더라도 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것일 뿐, 그로써 미지급 기성대금 채무가 소멸한 것이 아니므로 보증범위에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 판단하여 원심판결을 파기했다. 선급금보증계약의 성질을 명확히 하여 공제대상의 범위를 정리하였다는 데에 이 판결의 의미가 있다.