집합건물(상가) 재건축과 매도청구권 행사

집합건물(상가) 재건축과 매도청구권 행사
작성자 : 김은유	싸이월드 밴드

집합건물(상가) 재건축과 매도청구권 행사

법무법인 강산

1. 문제의 제기

 최근 많은 분들이 소규모 연립주택이나 다세대 주택, 상가 건물 등 소위 집합건물에 있어서 「도시 및 주거환경정비법」에 의한 주택재건축정비사업에 의하지 않고, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」( 약칭: 집합건물법) 제48조에 의하여 재건축에 반대하는 자들에 대해서는 강제로 매도청구가 가능한지에 대해 물어온다.

 집합건물법은 5분의 4 이상이 재건축결의를 하도록 하고(법 제47조), 이에 반대한 자들의 소유권을 취득하기 위해 매도청구권을 부여하고(법 제48조), 매도청구 결과 재건축 찬성자들만 남으면, 남은 자들은 재건축을 하여야 함을 전제로 재건축합의의제단체를 만들었다(법 제49조).

 도시정비법상 주택재건축 사업에 있어서 매도청구권 행사가 가능함은 이제는 너무나 명확하다. 과연 이러한 매도청구권을 집합건물법에 의한 재건축을 하기 위해서도 가능한가.

 결론적으로는 당연히 가능하다. 다만 도시정비법과는 여러 면에서 다른 점이 있을 뿐이다.

2. 도시정비법상 주택재건축과의 구별

 ①매도청구 상대방면에서, 집합건물법은 재건축결의 전부터 토지만 소유한 자는 불가하나, 도시정비법은 가능하고, ②국·공유지 매수 면에서, 집합건물법은 규정이 없으나, 도시정비법은 규정이 있고, ③권리변환의 동일성 여부에 있어서, 집합건물법은 동일성 불인정하여 그 결과 저당권 등은 별도로 말소해야 하나, 도시정비법은 동일성을 인정하여 별도로 말소하지 않아도 되고, ④용도의 동일성 여부에 있어서 집합건물법은 구건물과 신건물의 동일성을 요구하지 않으나(상가 재건축도 가능), 도시정비법은 공동주택이나 오피스텔만 건축이 가능하다. 

3. 집합건물법상 재건축의 개념

 법 제47조 제1항은 “관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다.”고 규정하여, 재건축은 ①구 건물 철거, ②새 건물 건축, ③구 건물 철거 후 그 대지를  새 건물의 대지로 이용할 것이라는 3가지 요소를 규정하고 있다. 

4. 재건축 결의 요건

가. 실질적 요건 
 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 경우여야 한다. 

나. 절차적 요건
(1) 특별다수결 찬성
 재건축결의는 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의에 따른다(법 제47조제2항).

(2) 결의 내용
 재건축을 결의할 때에는 다음 각 호의 사항을 정하여야 한다(법 제47조제3항).
  1. 새 건물의 설계 개요
  2. 건물의 철거 및 새 건물의 건축에 드는 비용을 개략적으로 산정한 금액
  3. 제2호에 규정된 비용의 분담에 관한 사항
  4. 새 건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항

 비용 분담에 관한 사항은 재건축 참가자가 확정될 경우에 자동적으로 그 부담비율이 결정될 정도로 재건축 결의 단계에서 이를 정하여 놓음으로써 적어도 장차 재건축에 참가할 경우에 재건축 비용을 어떻게 분담할 것인지를 예측할 수 있을 만큼 비용 분담의 기준을 제시하면 충분하다( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다21036 판결 참조).

 비용의 분담에 관한 사항, 새 건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항은 각 구분소유자 사이에 형평이 유지되도록 정하여야 한다(법 제47조제4항).

(3) 결의사항의 통지 
 법 제34조제5항은 “회의의 목적사항이 제15조제1항, 제29조제1항, 제47조제1항 및 제50조제4항인 경우에는 그 통지에 그 의안 및 계획의 내용을 적어야 한다.”고 규정하고 있다.

 여기서 계획의 내용에는 법 제47조제3항의 결의사항을 모두 통지해야 한다.

(4) 결의방법 및 결의 성립시점
 집회를 개최하는 경우 관리단 집회는 구분소유자 전원이 동의하면 소집절차를 거치지 아니하고 소집할 수 있고(법 제35조), 의결권의 행사는 서면행사는 물론 대리행사도 가능하며(법 제38조제2항), 재건축 결의는 회의를 개최하지 않고 서면결의도 가능하다.

 대법원은 “유효한 재건축결의가 있었는지 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에는 재건축결의의 시기에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 재건축결의가 반드시 재건축조합의 창립총회일에 함께 이루어져야 한다고 볼 근거는 없다.”고 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결).
 
 서면결의에 의한 재건축결의 성립 시점은 5분의 4 이상이 찬성한 무렵이다. 대법원은 “원고 조합은 창립총회에서의 재건축결의 이후 임시총회에서의 시공자 선정, 안전진단의 의뢰, 설계계약 및 공사계약의 체결, 조합설립인가 등의 여러 단계와 과정을 거쳐 2000. 5.경까지는 단지 전체 총 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상에 해당하는 절대 다수가 재건축에 동의하였으므로 그 무렵 서면에 의한 재건축결의가 이루어졌다고 할 것이고,”라고 판시한바 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결). 

 관리단집회가 있었는지의 여부는 당해 집회의 명칭에도 불구하고 실질적으로 관리단 집회라고 할 것이 존재하는 지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. ‘00맨션 재건축모임’ 총회라고 하더라도 실질적으로 관리단 집회로 볼 수 있으면 가능하다(대구지방법원 2006. 5. 10. 선고 2005나16469 판결, 이 판결은 기타 관리단집회에서 임시의장을 선출하여 진행한 것, 피고가 소집통지를 수취 거절한 것, 집회에 참석하지 않은 자에 대해서는 찬반여부를 기재할 수 없는 것 등은 모두 적법하다 판시하였다). 

(5) 의사록에 기재 
 관리단집회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다(법 제39조제1항). 의사록에는 의사의 경과와 그 결과를 적고 의장과 구분소유자 2인 이상이 서명·날인하여야 한다(동조제2항).

 그런데 재건축 결의를 위한 관리단집회의 의사록에는 결의에 대한 각 구분소유자의 찬반 의사를 적어야 한다(법 제47조제5항). 따라서 집회 결의 시에는 투표용지에 각 구분소유자의 성명을 적고 서명하거나 또는 기명·날인하도록 하여 후일 분쟁 발생 시를 대비하여야 할 것이다.

 의사록은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다(법 제30조제1항, 제39조제4항). 의사록을 보관할 구분소유자나 그 대리인은 규약에 다른 규정이 없으면 관리단집회의 결의로써 정한다(법 제30조제2항).

5. 매도청구권

가. 매도청구소송 요건
(1) 유효한 재건축 결의가 있어야 한다.

(2) 적법한 촉구가 있어야 한다(최고).
 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다(법 제48조제1항).

 여기에서 ‘지체 없이’는 재건축결의가 이루어진 직후는 아니더라도 적어도 재건축사업의 진행 정도에 비추어 적절한 시점에는 이루어져야 한다는 의미이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 등 참조). 한편 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있으므로(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533 판결), 서면결의에 의하여 재건축 결의가 유효하게 성립하면 이때를 시점으로 지체 없이 촉구하여야 한다.

(3) 재건축 최고에 대해 반대 회답 또는 침묵
 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다(법 제48조제2항). 회답기간은 단축은 불가하지만 연장은 가능하다고 본다. 참가한다는 취지의 회답은 반드시 서면으로 하여야 하는 것은 아니다.

 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다(법 제48조제3항).

 최고가 수회에 걸쳐 이루어진 경우에는 회답기간의 만료일은 최초의 최고 수령일을 기준으로 하여야 한다고 본다. 최고에 대해서 일단 불참을 회답하였다가 다시 이를 철회할 수 있다. 반면에 참가회답의 임의철회는 인정되지 않는다고 해석된다(재판실무편람 2006년 개정판, 64페이지).

나. 매도청구권 행사
(1) 형성권
 매도청구권은 형성권으로서 매도청구권자의 일방적인 의사표시로 매매계약이 성립한다. 매도청구권을 소송 외에서 행사한 경우는 매도청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때, 소송으로 행사한 경우에는 소장 부본이 송달된 때에 매매계약이 성립한다.

(2) 행사기간
 재건축 결의가 있으면 지체 없이 참가여부를 서면으로 촉구하고, 촉구를 받은 자는 촉구를 받은 날로부터 2개월 이내에 회답하여야 하며, 회답기간 만료일로부터 2개월 내에 매도청구권을 행사하여야 한다.

 소송으로 매도청구권을 행사하는 경우에는 소장 접수 시기를 기준으로 기간 준수여부를 판단한다(인천지방법원 부천지원 2005. 2. 4. 선고 2002가합785 판결). 즉, 소제기로 매도청구를 하는 경우 소장 부본은 매도청구권 행사기간을 도과한 때에 송달되더라도 무방하다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2002다14532,14549판결, 대구지방법원 2007. 11. 21. 선고 2005가합13824 판결).

(3) 매도청구권자
 최고를 할 자는 재건축의 결의 시 집회를 소집한 자가 하여야 한다. 따라서 관리인 또는 구분소유자의 5분의 1 이상이 집회를 소집한 경우에는 그 대표자가 하여야 한다고 본다.

 그런데 매도청구권 행사자는 다르다. 매도청구권 행사자는 ①재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, ②재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) ③또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자"라 한다)이다(법 제48조제4항).

(4) 시가의 산정
 매도청구를 하여 소유권을 취득하기 위해서는 당연히 반대급부로 아파트 등 종전자산 값을 주어야 한다. 이 종전자산 값은 법원이 감정평가사를 선정하여 감정평가를 거쳐 최종적으로 결정하는데, 감정을 실시함에 있어서 소위 개발이익이 포함된 “시가”로 정하여야 한다는 것이 대법원 판례이다. 즉, “시가”란 매도청구권이 행사된 당시 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 2012다62578).
 
 시가산정기준일은 매매계약체결의제일이다. 즉, 매도청구의 의사표시가 담긴 소장 부본 송달일이거나, 최고를 소장으로 하였으면 최고서 송달일로부터 2개월이 경과한 다음날이 기준일이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결).

(5) 매도청구의 효과
 매도청구권은 형성권이기 때문에 매도청구권의 행사결과 이를 행사한 자와 상대방인 재건축불참자 사이에 재건축불참자의 소유권에 대해 시가에 의한 매매계약이 성립된 것으로 의제된다.

(6) 근저당권 등 문제
 근저당권, (가)압류 등기, 가등기에 대해 소유자를 상대로 말소청구는 불가하다. 이는 단지 등기의무자이므로 그렇다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211).

6. 소유자 대응방법

 매도청구를 당하는 자들은 단체로 대응을 하여야 할 사항과 개인적으로 대응을 하여야 할 사항이 있다. 먼저 개인적으로 대응할 중요한 사항을 지적하면 다음과 같다.

(1) 즉시 대응을 하여야 한다.
 피고는 소장을 받는 날, 아니 받기 전부터 미리 대응을 하여야 한다. 최선의 대응은 전문변호사를 빨리 선임하는 것이다. 처음부터 사전 준비하고, 나아가 소송에서는 감정인 선정절차부터 철저히 준비하여야 제대로 된 감정평가를 받을 수 있다. 가끔 감정평가가 나온 후에 대비한다는 생각, 2심에 가서 다시 재판하면 된다는 생각을 하는 경우가 있으나, 이는 매우 잘못이다. 대부분은 법원에서 선정한 1심 감정인의 감정평가 결과가 나오면 그것으로 끝이다. 그 후에 결과는 바뀌지 않는 경우가 대부분이다.

(2) 전문변호사를 선임하여야 한다.
 “아는 만큼 보인다.”라는 말이 있다. 전문변호사의 눈에는 사소한 것부터 큰 것까지 볼 수 있는 능력과 경험이 있다. 매도청구소송을 법리적인 측면 및 감정평가에 대한 지식, 경험을 두루 갖춰야 하는 전문분야임을 잊지 않아야 한다. 게다가 재건축사업에 관한 전반을 잘 알고 있는 전문변호사라면 최선이라고 할 수 있다.

(3) 감정평가가 전부이다.
 시가는 감정평가에 의해 결정된다. 통상은 원고(조합) 측이 감정평가를 신청하여 감정절차를 주도하고 있다. 그러나 피고도 감정절차에 적극적으로 대응함이 좋다. 즉 공동 감정신청을 고려하여야 하고, 감정인 선정, 감정비용, 시가에 대한 의견을 철저히 개진하여야 한다.

 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2007. 02. 22. 선고 2004다70420 판결, 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 등 참조).

(4) 반소제기 여부를 고려해 보아야 한다.
 매도청구소송은 원고가 현금청산대상자에게 시가를 지급받음과 동시에 소유권을 이전하고 부동산을 인도하라는 것이다. 따라서 원고가 급하면 바로 돈을 지급하고 나가라고 하지만 급하지 않으면 판결이 있어도 돈도 주지 않고 그냥 세월을 보내는 것이다. 이러한 경우 피고가 바로 돈을 받기 위해서는 반소를 제기하는 것이다.

7. 결론

 집합건물법에 의한 매도청구는 가능하지만 여러 가지 면에서 도시정비법과는 다르다. 따라서 매도청구를 하려는 자나 당하는 자 모두 전문변호사를 선임하여 조언을 받는 것이 최선이라고 본다. 집합건물법에 의한 매도청구는 판례도 극소수에 불과하다. 아는 것이 힘이다.<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유>

김은유 現 법무법인 강산 대표변호사 現 성균관대 건축토목공학부 겸임교수 저서) `재개발·재건축은 전략이다` 등 집합건물(상가) 재건축과 매도청구권 행사 강산 제시 중소빌딩(상가)임대차계약서 제공(2) 강산 제시 중소빌딩(상가)임대차계약서 제공(1)