건축허가가 살아 있는 토지 경매는 위험한가.

김은유의 보상/재건축

손실보상을 처음 당하는 분들은 상식에 기초해 대응을 하나 오히려 가만히 있는 것이 이득인 경우가 많습니다. 즉, 상식에 기초해서 하지 말아야 할 일을 도움이 된다면서 하는 것이 보상세계이고, 재건축세계입니다. 본 칼럼이 정당보상과 올바른 재건축이 되는데 일조하기를 기대합니다.

                  

건축허가가 살아 있는 토지 경매는 위험한가.

김은유  

 

건축허가가 살아 있는 토지 경매는 위험한가.

 

1. 문제의 제기

 

종종 기존 건축허가명의자는 ‘갑’ 인데, 경매 토지는 ‘을’ 소유인 경우가 있다. 이 경우 ‘을’ 토지를 낙찰 받은 자(병)가 건축허가권도 토지와 함께 낙찰을 받은 것인지가 문제된다. 실무적으로 합의가 되지 않으면 토지를 낙찰 받은 자는 건축허가권을 취득하지 못한다.

그런데 건축법 제11조제7항은 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 등에는 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 그래서 경매참여자들은 이 규정을 이용하여 해결하려고 대수롭지 않게 생각하고 낙찰을 받는 경우가 많다.

 

그러나 이는 오산이다. 위의 경우 ‘갑’이 마음먹고 낙찰자인 ‘병’을 괴롭히려고 하면 얼마든지 가능하다. 이하 그 이유를 살펴보고자 한다.

 

2. 행정청에 의한 직권취소

 

가. 공사미착공 시

(1) 건축허가 취소(기속행위)

건축법 제11조제7항은 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다(법 제11조). 다만, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.

 

공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

 

따라서 공사에 착수하지 않았다면 행정청은 직권으로 건축허가를 취소할 수 있는 것이다. 그러므로 결국 공사착수 여부가 매우 중요하다.

 

(2) 공사 착수 여부

건축허가를 받은 후 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였을 뿐, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 당해 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조).

 

따라서 건축허가의 취소를 막기 위해서는 최소한 터파기 공사는 해야 한다. 기초공사 즉 매트 공사가 되어 있으면 확실할 것이다.

 

건물을 신축하기 위하여 도로굴착허가, 착공신고, 민간건설공사도급계약, 지적측량, 철근 구입 행위를 하고 신청지에 일부 콘크리트 포장까지 하였으나 행정청이 신청지 현장 확인 시 공사에 착수하지 아니한 것으로 보고 건축허가를 취소한 사안에서, 위 신청지에 일부 콘크리트 포장이 된 것은 터파기 작업을 거쳐 이루어진 것이고, 이는 건축법 제11조제7항제1호에 따른 ‘공사에 착수’한 것이라고 한 하급심 판결이 있다(수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결).

 

건축허가를 받은 날부터 1년 이내 또는 착공기한을 연장받은 경우에는 그 기한 내에 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다. 나아가 위 규정에 따른 '공사에 착수'하였다고 인정하기 위해서는, 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 한다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 , 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조). 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

 

대법원은 “건축법 제42조 제1항 제4호가 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나 착공일이 1년을 경과하였다 하여도 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수는 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결).

 

착공의 연기가 성질상 건축주에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로 보이는 점 등을 고려하면 착공연기의 허부는 재량행위라고 보는 것이 타당하고, 착공연기의 요건으로 제시된 정당한 사유에 관하여 법령상 구체적인 내용이 없으므로 결국 이 사건 연기거부처분의 적법 여부는 재량권의 일탈·남용 여부의 판단에 달려 있다고 할 것이다(서울행정법원 2012. 6. 14. 선고 2011구합33143 판결).

 

나. 공사착수 시

위에서 본 바와 같이 공사에 착수(최소한 터파기 공사시행)하였다면, 행정청은 이제 건축법 제11조제7항제2호에 의한 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당하여야만 직권취소가 가능한 것이다.

 

그러나 아마도 행정청은 ‘착수하였으나 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’가 모호하므로, 직권취소를 꺼릴 것이다. 실무적으로 ‘갑’이 행정청에 문제를 제기하면 직권으로 취소하지 않는 경우가 많다. 직권취소를 한다고 하더라도 ‘갑’이 행정소송을 걸면 이 또한 시간이 소요된다. 주변에 흉물스럽게 방치되고 있는 건물이 왜 있는지를 생각하면 답이 나온다.

 

입법론으로는 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’를 시행령에 구체적으로 나열하는 것이 타당하다고 본다.

 

결국 사안의 경우 “을”이 경매로 인하여 소유권을 잃은 것이 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부에 달려 있다.

 

건축허가는 기속행위이다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결). 또한 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

 

따라서 건축허가권자는 허가를 받은 날부터 1년이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 반드시 건축허가를 취소하여야 하는 것이다.

 

헌법재판소는 “이 사건 법률조항은 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다.”고 판시하고 있다(헌법재판소 2010. 2. 25. 자 2009헌바70 결정).

 

한편 건축허가를 받으려면 소유권 또는 사용권을 확보하면 된다. 즉 반드시 소유권을 취득하지 않더라도 사용승낙을 받으면 건축허가를 받을 수 있는 것이다. 다만, 분양목적인 경우는 반드시 소유권을 확보하여야 한다(건축법 제11조제11항, 이 규정은 2016. 1. 19.자로 신설된 것이나, 과거에는 건축시행규칙 제6조의 내용이 법으로 넘어온 것이다). 따라서 토지소유자들은 사용승낙을 신중하게 하여 주어야 한다. 사안의 경우에도 “갑”은 “을”로부터 토지사용승낙을 받았을 것이다.

 

그런데 이제는 경매로 인하여 사용승낙을 한 “을”이 소유권을 상실하였으므로, “갑”이 계속 공사를 진행할 수는 없게 된 것이다.

 

민사적으로 낙찰자인 “병”은 당연히 소유권을 행사하여 “갑”의 공사 진행을 막을 수 있는 것이기 때문이다.

 

그렇다면 사견은, 행정청은 “갑”의 건축허가를 취소하여야 한다고 본다.

 

3. 낙찰자에 의한 건축허가취소신청 가능여부

 

문제는 행정청이 직권으로 건축허가를 취소하지 않는 경우 낙찰자가 행정청에 대해서 “갑”의 건축허가처분을 취소하라는 신청을 할 수 있는지, 있다면 이를 거부한 경우 행정소송이 가능한지 여부이다.

 

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 해당 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 그리고 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 말한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조). 최근 대법원은 국내 최대 규모의 아우디 정비센터와 아우디 신차 및 중고차 전시장을 동일한 공간에 배치한 일명 ‘아우디 강남센터’로 활용될 건물이, 서울 서초구 내곡동 보금자리주택지구에 들어설 예정이었으나 인근 주민들이 제기한 건축허가 취소소송을 받아들여 건축허가를 취소하기도 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결).

 

따라서 “갑”의 건축허가가 취소되지 않는 한 낙찰자는 이에 대해 중복하여 건축허가를 받을 수 없으므로, 당연히 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 하여야 할 것이다.

 

결국 낙찰자는 행정청에 대해서 “갑”의 건축허가처분취소를 요구하고, 이를 행정청이 거부할 경우, 「건축허가처분취소신청거부처분취소소송」을 통하여 구제받을 수 있다고 본다.

 

4. 건축관계자 변경신고에 의한 해결 가능성

 

문제는 건축이 착수되어 상당히 진행된 경우에 대해서는 다른 해결책도 생각해 볼 수 있다. 즉, 건축법은 건축주·공사시공자 또는 공사감리자를 변경하는 경우에는 신고하여야 한다고 규정한다(령 제12조제1항제3호).

 

이에 대해 대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙(2007.12.13.건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것)제11조 제1항 제1호에 규정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시하고 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결).

 

5. 결론

 

기존 건축허가가 살아있는 부지를 낙찰 받으려고 하는 자는 건축허가권자가 공사에 착수하였는지를 먼저 살피고, 착수하지 않았다면 건축법 제11조제7항제1호의 사유를 들어서, 공사에 착수하였다면 건축법 제11조제7항제2호의 사유를 들어서 건축허가처분 취소신청을 하고, 이를 행정청이 거부할 경우 「건축허가처분취소신청거부처분취소」의 소를 제기할 수 있다고 본다(다만, “병”이 소송을 하는 문제를 정면으로 다룬 판례는 찾지 못하여, 이상의 주장은 법무법인 강산의 사견임을 주의하여야 한다). 나아가 상당히 건축이 진행되어 있을 경우에는 건축관계자 변경신고도 유용한 해결 수단이 될 수 있다<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유>