간접강제 단상

간접강제 단상

황진구 부장판사 (서울중앙지법)

 

●채무 중에는 채무자만 할 수 있고 다른 사람이 대신해 줄 수 없는 의무(부대체적 작위의무)나 ●어떤 행위를 하지 말아야 할 의무(부작위의무)가 있는데, 이런 채무는 의무를 위반한 때의 금전배상에 의한 제재를 미리 고지하여 의무이행을 간접적으로 확보하는 것밖에는 마땅한 ●강제집행방법이 없다. 그래서 이러한 강제집행방법을 간접강제라고 부른다.

부작위청구(하지말아 달라는 청구)는 임시지위가처분에서 흔히 보이지만 본안소송으로 제기하는 경우도 늘어나고 있고 판례도 부작위청구의 허용범위를 조금씩 넓히고 있다. 간접강제는 부대체적 작위의무(체무자만이 할 수 있는 변제)에 대해서도 적용되지만 부작위의무의 강제집행방법으로 널리 이용된다.

그런데 '부작위의무위반'에 대한 제재금인 간접강제금을 정하는 것이 생각만큼 간단한 문제가 아닐 수 있다.

 이행확보라는 측면만 생각하면

 

간접강제금 액수를 무조건 높게 정해 놓으면 되지만, 그렇게 하면 부작위의무를 계속 위반하는 경우 간접강제금이 엄청나게 늘어날 수 있는데, 그 결과가 너무 가혹하지 않느냐는 지적이 있다. 특히 우리나라처럼 간접강제금을 국고에 귀속시키지 않고 집행채권자에게 주는 법제에서는 더욱 그렇다.

 

반대로 간접강제금을 낮춰 놓으면 극단적으로는 돈 내는 대신 의무위반을 하겠다는 행태를 막을 수 없어 간접강제의 실효성이 없어진다.

이 문제에 관하여는 이미 여러 논의가 있지만, 조금 다른 시각에서 보면 이렇게 어려운 문제가 생기는 이유는 부작위를 명하는 금지규범이라는 것은 보통 그 의무위반의 모습이나 정도가 다종다양하기 마련인데 - 마치 형벌법규처럼 말이다 - 그것에 대해 획일적인 간접강제금을 정하고 있기 때문은 아닐까.

그렇다면 처음에 간접강제를 명할 때는 부작위의무위반에 대하여 부과될 수 있는 제재금의 상한을 선언함으로써 억지력을 확보하고, 의무위반이 발생했을 때 구체적으로 제재금을 확정하는 단계를 하나 더 두는 것을 허용하면 어떨까. 제도는 조금씩 다르지만 그렇게 하는 나라도 있다고 한다.